Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2011 г. N 09АП-12439/11

г. Москва

Дело N А40-2602/11-67-22

06 июля 2011 г.

N 09АП-12439/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.,

судей Левченко Н.И., Расторгуева Е.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Параскевич Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Федерация ЙОГИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2011

по делу N А40-2602/11-67-22, принятое судьей Черенковой Г.В.,

по иску ООО "Федерация ЙОГИ"

к ООО "Мастерская йоги"

о защите прав на товарный знак и взыскании 3 059 999,84 руб.,

в судебном заседании участвуют:

от истца: Селезнев М.Д. по доверенности от 18 ноября 2010 года N 2С;

в судебное заседание не явились:

ответчик: извещен надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ

ООО "Федерация ЙОГИ" (далее истец) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Мастерская йоги" (далее ответчик) о защите прав на товарный знак N 319027 путем:

- обязания ответчика удалить товарный знак, правообладателем которого является истец или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается деятельность ответчика, связанная с оказанием услуг соответствующих классу 41 МКТУ, в том числе с документации, рекламы, вывесок, электронного сайта (htpp://www.masteryoga.ru) ответчика;

- обязания ответчика опубликовать в журнале (газете) Yoga Journal решение арбитражного суда о допущенных ответчиком нарушениях с указанием действительного правообладателя используемого товарного знака;

- взыскания компенсации в размере 3 059 999,84 руб. (согласно уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ исковым требованиям).

Решением суда от 06 апреля 2011 г. в иске отказано. При этом суд указал, что представленные истцом доказательства не подтверждают факт нарушения прав истца на товарный знак N 319207.

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

По мнению заявителя жалобы, суд оставил без внимания имеющиеся в деле иные доказательства, подтверждающие факт использования товарного знака:

- фотографии, сделанные в месте нахождения Ответчика с явным визуальным содержанием товарного знака Истца;

- письменный документ, составленный между представителем Истца и единственным участником Ответчика Ивановой Е.Б. (акт от 17 марта 2011 года), которым однозначно выражено утверждение Ивановой Е.Б. о факте использования ООО "Мастерская йоги" товарного знака ООО "Федерация ЙОГИ" и готовность подтвердить данное утверждение в суде со всей ответственностью за дачу ложных показаний."

- не допросил в качестве свидетеля Тарасяна А.С., являвшегося инструктором по йоге и в феврале 2010 г. проводившего занятия в помещении ответчика.

В этой связи истец в заседании суда апелляционной инстанции заявил ходатайство о вызове в качестве свидетелей Тарасяна А.С. и Ивановой Е.Б. и отложении судебного заседания для явки указанных лиц.

Согласно разъяснениям, данным в п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N 36, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства возможность их предоставления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимом и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела усматривается, что ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля Ивановой Е.Б. истец в суде первой инстанции не заявил.

Соответственно, невозможность разрешения вопроса о допросе в качестве свидетеля Ивановой Е.Б. в суде первой инстанции не доказал.

Согласно протоколу предварительного судебного заседания от 16 февраля 2011 г. ходатайство истца о допросе в качестве свидетеля Тарасяна А.С. было удовлетворено.

Определением от 16 февраля 2011 г. свидетель Тарасян А.С. обязан явкой в судебное заседание, назначенное на 17 марта 2011 г. в 16 ч. 00 мин.

В соответствии с протоколом судебного заседания от 17 марта 2011 г. истец сообщил, что свидетель Тарасян А.С. явиться не сможет и истец не настаивает на его допросе в качестве свидетеля.

По причине отсутствия данных об извещении ответчика, дело слушанием было отложено на 30 марта 2011 г. в 15 ч. 15 мин.

Между тем, каких-либо мер для обеспечения явки свидетеля Тарасяна А.С. в следующее заседание суда истец не принял.

В силу ч.1 ст. 157 АПК РФ при неявке в судебное заседание экспертов свидетелей, переводчиков, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, арбитражный суд выкосит определение об отложении судебного разбирательства, если стороны не заявили ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц.

Таким образом, не обеспечив явку свидетеля Тарасяна А.С. в два судебных заседания, выразив согласие на рассмотрение дела по существу по имеющимся доказательствам (ст. 156 АПК РФ) истец риски негативных последствий не совершения процессуальных действий принял на себя ( ст. 9 АПК РФ).

В этой связи ходатайство истца о вызове в качестве Тарасяна А.С. и Ивановой Е.Б. и отложении дела слушанием для их явки в суд апелляционной инстанции подлежит отклонению, как нарушающее пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции (ст. 268 АПК РФ).

Заслушав доводы представителя истца, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ для отмены решения от 06 апреля 2010 г. и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, истец на основании свидетельства N 319027 является правообладателем изобразительного товарного знака с приоритетом от 17.11.2005 г.., зарегистрированного, в том числе, в отношении таких услуг 41 класса МКТУ как организация спортивных и культурно-просветительских мероприятий, в том числе воспитание физическое, обучение гимнастике.

В соответствии со статьей 1484 ГК РФ, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащий закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В соответствии со статьей 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

Основанием иска является незаконное использование ответчиком без согласия истца товарного знака N 319027 при оказании услуг по организации занятий йоги, однородных услугам 41 класса МКТУ, в отношении которых зарегистрирован товарный знак N 319027.

В качестве доказательств использования ответчиком товарного знака N 319027 истец представил следующие документы:

- приглашение на бесплатные занятия;

- материалы с сайта "www.masteryoga.ru";

- кассовые чеки ответчика от 30.08.2010 г.;

- абонемент.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое участвующее в деле лицо обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своей позиции по иску.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что представленные истцом доказательства не подтверждают факт нарушения ответчиком исключительных прав истца на товарный знак N 319027.

Только на кассовых чеках имеется наименование ответчика, однако в них не указано за какой товар (услугу) произведена оплата, кроме того, на этих чеках отсутствует изображение товарного знака истца.

Остальные документы не содержат наименования ответчика, а на приглашении на бесплатное занятие йогой и материалах с сайта "www.masteryoga.ru" имеется изображение, не сходное с товарным знаком истца.

В материалах дела также отсутствуют доказательства того, что домен "masteryoga.ru" зарегистрирован на имя ответчика, а документ, названный истцом "материалы с сайта" не содержат реквизитов, позволяющих отнести его к распечатке информации из сети Интернет.

Представленные фотографические изображения (л.д. 97-99) тоже не содержат фирменного наименования ответчика, чтобы было возможно соотнести визуальное изображение с информацией об ответчике.

Более того, сама по себе фотография не может доказывать, что рекламная информация распространена именно ответчиком как юридическим лицом.

Фотографии не содержат каких-либо сведений о времени и месте когда они сделаны или выполнены, в связи с чем не отвечают признакам относимости, допустимости, достоверности доказательств (ст.ст. 64, 67, 68, 71 АПК РФ).

Как следует из приобщенной к материалам дела выписки из ЕГРЮЛ от 07.12.2010 г.., ответчик действует в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью.

В силу ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

В предусмотренных законом случаях юридическое лицо может приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности через своих участников.

Акт от 17 марта 2011 г. не содержит ссылок на предусмотренный законом случай, когда общество с ограниченной ответственностью могло бы принимать гражданские права и обязанности через участника.

Более того, ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусматривает, что единоличный исполнительный орган общества:

1) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;

2) выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия;

3) издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания;

4) осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества.

В соответствии с Выпиской из ЕГРЮЛ от 07.12.2010 г. генеральным директором ответчика является Ермоленко И.И., а Иванова Е.Б. в учредителях не значится (л.д. 53-54).

Доверенность к Акту от 17 марта 2011 г., выданная ответчиком Ивановой Е.Б. с правом на признание иска, заключения соглашения по фактическим обстоятельствам, не приложена ( ч. 2 ст. 62 АПК РФ).

Следовательно, действия и намерения Ивановой Е.Б. не могут создавать для ответчика гражданских прав и обязанностей.

С учетом того, что нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, суд первой инстанции применил правильно, процессуальных нарушений не допустил, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 апреля 2011 года по делу N А40-2602/11-67-22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Н.И. Левченко Е.Б. Расторгуев