Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2011 г. N 09АП-14413/11

г. Москва

Дело N А40-150459/10-154-1014

06 июля 2011 г.

N 09АП-14413/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:Э.В. Якутова, В.А. Свиридова,

при ведении протокола судебного заседания Коняевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО ГПК "Ефремовский"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2011

по делу N А40-150459/10-154-1014, принятое судьёй Полукаровым А.В.

по заявлению ОАО ГПК "Ефремовский" (ОГРН 1027100507070, 301847, Тульская область, г. Ефремов, ул. Молодежная, д.10)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным приказа N 520 от 13.09.2010

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

Гольбрайх А.В., дов. 27/2010 от 07.12.2010, паспорт 1804 131216;

от ответчика:

Пастухов А.А., дов. ИА/9944 от 22.03.2011, уд. 0631 от 30.08.2010; Романенкова И.И., дов. ИА/17905 от 10.05.2011, уд. 0787 от 24.03.2009.

УСТАНОВИЛ

ОАО ГПК "Ефремовский" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным приказа Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее- ФАС России) от 13.09.2010 N 520 "О включении хозяйствующего субъекта в реестр, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и обязании исключить ОАО ГПК "Ефремовский" из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке патоки крахмальной в размере более чем тридцать пять процентов, а так же возместить из бюджета сумму уплаченной госпошлины в размере 2000 руб.

Решением от 08.04.2011 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, признав отсутствие к тому правовых оснований, предусмотренных ст.198 АПК РФ. Суд указал, что организация обоснованно внесена в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке патоки крахмальной, в связи с чем, по мнению суда, оспариваемый приказ ответчика является правомерным.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование ссылается на неправильное истолкование судом положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции). Кроме того, полагает, что суд не выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, посчитал установленными обстоятельства, не подтвержденные имеющимися в деле доказательствами, пришел к выводам, не соответствующим обстоятельствам дела. Указывает на нарушение антимонопольным органом требований вышеуказанных правил.

ФАС России представила отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ, в котором поддержала решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласна, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ суд.

Оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, оспариваемым приказом ФАС России от 13.09.2010 N 520 Общество включено в реестр хозяйствующего субъекта, имеющего долю на рынке патоки крахмальной в размере более чем 35%.

01.04.2010 ФАС России был направлен запрос в Федеральную службу государственной статистики (далее - Росстат), на который получен ответ (вх. N 020601 от 12.05.2010 г..) о направлении статистической информации об объемах производства, экспорта, импорта патоки крахмальной и ценах на нее, а также коэффициенты концентрации производства указанной продукции в Российской Федерации, а так предоставить перечень всех хозяйствующих субъектов входящих в Ассоциацию российских производителей крахмалопаточной продукции "Роскрахмалпатока", с указанием почтового адреса, контактных телефонов и Ф.И.О. руководителя.

Кроме того, ФАС России на соответствующий запрос (исх. N ЦА/9046 от 01.04.2010) получены от ФТС России (вх. N. 017204 ДСП от 20.04.2010) данные таможенной статистики о российском экспорте и импорте патоки крахмальной за 2007- 2009 годы.

Согласно заявления (вх. N 11972 от 23.03.2010) Директора ОАО "Ибредькрахмалпатока" М.А. Конькова, Директора ОАО КПЗ "Новлянский" А.В. Козлова, Генерального директора ОАО "Хоботовское предприятие "Крахмалопродукт" Т.А. Стельмах, Генерального директора ООО "Крахмальный завод "Гулькевический" А.С. Тясто представлены данные Федеральной службы государственной статистики РФ за период с 2007 г.. по 2009 г.

При исследовании для поддержания устойчивости ФАС России был избран интервал за период 2007-2009 г..

Так же, были использованы, "данные официальной статистической информации, сведения, полученные от таможенных и других государственных органов, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов" были использованы при проведении анализа товарного рынка патоки крахмальной и нашли свое отражение в Аналитическом отчете по результатам анализа товарного рынка патоки крахмальной. ФАС России была запрошена информация у тех производителей патоки крахмальной, которые фактически действовали на момент 2007-2009 г..

В соответствии с п.3.6. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 г.. N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок) выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, определяется путем экспертных оценок или на основании анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Согласно представленной информации ассоциацией "Роскрахмалпатока" (в х. 33948 от 22.07.2010), в кондитерском производстве возможна замена патоки крахмальной инвертным сахарным сиропом, однако, при этом ухудшается качество кондитерских изделий.

При этом ряд покупателей патоки крахмальной указали, что патока и сахар имеют разную степень сбраживания, поэтому полностью заменить патоку крахмальную сахаром невозможно.

Так в письме (вх. N . 018465 от 27.04.2010) ООО "Чупа Чупс Рус" сообщает, что для производства карамели Чупа Чупс используется патока крахмальная мальтозная по ГОСТ Р52060-2003. Другим сырьем вышеуказанный тип патоки заменен быть не может.

Общество с ограниченной ответственностью "Славянка-снаб" письмом (вх. N 020452 от 11.05.2010) сообщает об отсутствии производственных возможностей замены патоки крахмальной другими видами сырья без изменения технологического процесса.

Общество с ограниченной ответственностью "САБМиллер РУС" письмом (в х. N 020379 от 1105.2010) сообщает, что из-за разной степени сбраживания крахмальной патоки и сахарного сиропа полностью заменить патоку невозможно.

ОАО "Кондитерское объединение "СладКо" письмом (вх. N 18645 от 29.04.2010) сообщает, что полная замена патоки крахмальной другими видами сырья при производстве кондитерских изделий (карамели, конфет), без изменения технологического процесса, невозможна.

Общество с ограниченной ответственностью "Рошен " письмом (вх.23007 от 26.05.2010) сообщает, что патока крахмальная в производстве кондитерских изделий не может быть заменена другими видами сырья, т. к. это нарушит технологические процессы производства кондитерских изделий.

Для уточнения взаимозаменяемости был проведен анализ цен патоки крахмальной и сахара. Согласно данным Росстата в декабре 2009 средняя цена патоки крахмальной составила 13295 руб. за тонну, а средняя цена сахара 20 575 руб. за тонну (в июне 2010 г.. - 13 744 и 21 505 руб. за тонну соответственно), т.е. цена на сахар больше цены на патоку.

На основании изложенного, ФАС России сделала обоснованный вывод, что патока крахмальная является невзаимозаменяемым товаром.

При расчете объемов производства и объемов реализации патоки крахмальной хозяйствующих субъектов использовались данные ФТС России (вх. N 017204 ДСП от 20.04.2010) и Росстат (в х. N 020601 от 12.05.2010) об объемах экспорта и импорта патоки крахмальной.

В соответствии с п.5.2 Порядка: "Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию; объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке".

Согласно представленным данным ФТС России (вх. N 017204 ДСП от 20.04.2010) и Росстат (вх. N 020601 от 12.05.2010) объем товарного рынка составил: за 2007 г.. 449 093 тонн, за 2008 г.. 475 606 тонн, 2009 г.. 455 378 тонн.

Согласно данным Аналитического отчета по результатам анализа товарного рынка патоки крахмальной следует, что объем реализации (реализация + импорт - экспорт) ОАО ГПК "Ефремовский " составил 50,24 %, 49,14 %, 42,38 % в 2007,2008, 2009 годах соответственно.

Указанный интервал отражает существующую ситуацию на торговом рынке, так как доля остальных производителей патоки крахмальной по объему реализации за временный интервал 2007-2009 г.. была посчитана и составила 17,80%, 13.54%, 15.20% соответственно.

В соответствии с п. 6.1. Порядка: "Расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (от грузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами".

В Аналитическом отчете по результатам анализа товарного рынка патоки крахмальной указано, что в связи с тем, что патока крахмальная не используется для собственных нужд производителей, а реализуется покупателям в полном объеме, объем реализации на рассматриваемом товарном рынке равен объему производства + импорт - экспорт.

Считая данный приказ незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также, устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, права и законные интересы заявителя, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы права, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Рассмотрев спор повторно, апелляционный суд считает, что ответчик доказал соответствие оспариваемого акта (приказа) нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения, а выводы суда об отсутствии условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильном истолковании норм материального права коллегией признаются несостоятельными.

Как установлено в апелляционном суде, суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, с учетом положений статей 64, 68, 71, 75 АПК РФ, а также, правильно применив нормы материального права, регулирующего возникший спор, сделал обоснованный вывод о наличии у ответчика правовых оснований для принятия оспариваемого ненормативного правового акта.

На основании п.8 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет ведение реестра хозяйствующего субъекта, имеющего долю на рынке определенного товара в размере, более чем тридцать пять процентов.

При этом реестр хозяйствующих субъектов формируется в соответствии с правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила).

Кроме того, при исполнении государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем на тридцать пять процентов, антимонопольный орган также руководствуется Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать процентов, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6.

Между тем, как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, что оспариваемый приказ ФАС России полностью соответствует Закону о защите конкуренции, правилам и принят в соответствии с указанным Регламентом.

Таким образом, методическую основу исследования составил Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденные приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108. В качестве источников информации использовались материалы хозяйствующих субъектов, экспертов, федеральных органов исполнительной власти.

В соответствии с требованиями вышеназванного Порядка и Административного регламента по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6 (далее- Административный регламент), ответчиком были проведены анализы оптовых товарных рынков, зарегистрированных в установленном порядке на территории Российской Федерации, проведение которых согласно Закону о защите конкуренции является исключительной прерогативой антимонопольного органа.

Согласно ст.4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В силу этой же статьи Закона товарным рынком признается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Исходя из изложенного, следует признать правомерным вывод суда первой инстанции о законном и обоснованном внесении заявителя в Реестр оптовой торговли крахмало-паточной продукции.

При этом доводы подателя жалобы о нарушении антимонопольным органом Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, не нашли своего подтверждения в апелляционном суде.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае заявителем не представлено доказательств того, что включение Общества в вышеназванный Реестр нарушает ее права и законные интересы, а также того, что оспариваемый приказ незаконно возлагает на заявителя какие-либо обязанности или создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая во внимание вышесказанное, коллегия полагает, что в данном случае не установлена совокупность оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе и связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, чем у суда первой инстанции, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.04.2011 по делу N А40- 150459/10-154-1014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.В. Бекетова

Судьи

Э.В. Якутов В.А. Свиридов