Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 09АП-13290/11

г. Москва

Дело N А40-124170/10-16-1059

08 июля 2011 г.

N 09АП-13290/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.,

судей Левченко Н.И., Расторгуева Е.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титовым К.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Щуровский цемент"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2011

по делу N А40-124170/10-16-1059, принятое судьей Махалкиным М.Ю.,

по иску ОАО "Щуровский цемент"

к ОАО "Мосэнергосбыт"

третьи лица: Федеральной антимонопольной службы РФ, Федеральная служба по тарифам

о взыскании 19 434 175,64 руб.

в судебном заседании участвуют представители:

от истца: Буров И.В. (доверенность от 21.11.2008, паспорт 45 08 877520), Булатова Н. В (доверенность от 21.11.2008, паспорт 46 08 591951)

от ответчика: Савельева Т.М. (доверенность от 27.12.2010, паспорт - 45 09 665655)

в судебное заседание не явились представители:

от третьих лиц: Федеральной антимонопольной службы РФ, Федеральной службы по тарифам - извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ

"Щуровский цемент" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Мосэнергосбыт" (далее - ответчик) о взыскании неосновательного обогащения за период с 01.01.2008 г. по 30.09.2008 г. в размере 17 967 711, 31 руб. и процентов за период с 23.01.2008 г. по 05.04.2011 г. в размере 3 786 320, 14 руб., с учётом изменения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д. 123 - 125 т 4).

Решением суда от 11 апреля 2011 г. в иске отказано. При этом суд указал, что информация о величине средневзвешенной стоимости приобретения единицы электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках не является нормативным правовым актом, отсутствие публикации которых влечёт их недействительность в силу п. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации.

Законодательством не предусмотрено, что отсутствие публикации информации о величине средневзвешенной стоимости приобретения единицы электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках, влечёт невозможность применения данной средневзвешенной стоимости в расчётах предельных уровней нерегулируемых цен.

В связи с этим факт публикации (или отсутствия публикации) данной информации не влияет на расчёт предельных уровней нерегулируемых цен, установленный абзацем 5 п. 109 Основных положений.

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

По мнению заявителя жалобы, учитывая заявленные требования тстца о возврате переплаты в связи с превышением предельных уровней цен, суду следовало проверить следующие обстоятельства:

1) превышает ли цена, по которой Ответчиком рассчитана стоимость электроэнергии, предельный уровень нерегулируемых цен, установленных п. 109 Постановления Правительства от 31.08.2006 N 530;

2) соответствует ли представленный Истцом расчет предельных уровней свободных цен требованиям императивных правил пункта 109 Постановления Правительства от 31.08.2006 N 530.

Ответчик просит решение суда оставить в силе, представил письменные пояснения к апелляционной жалобе.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ для отмены решения от 11 апреля 2010 г. и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, ответчик осуществлял расчёт размера платы за электроэнергию по нерегулируемым ценам за январь - сентябрь 2008 г. на основании п. 109 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530 (в редакции, действовавшей в 2008 году).

Согласно редакции данного пункта, (абзац 5): в целях расчета предельных уровней нерегулируемых цен в качестве размера платы за услуги и сбытовой надбавки организации, поставляющей электрическую энергию (мощность), используется разность одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность), установленного в отношении соответствующей группы потребителей в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, и средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии (мощности) на оптовом рынке и у производителей (поставщиков) электрической энергии на розничном рынке, если эта разность положительная. Предельный уровень нерегулируемых цен в случае отрицательной разности устанавливается равным средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цене электрической энергии (мощности) в точках (группах точек) поставки на оптовом рынке рассматриваемой организации.

Аналогичное положение (для одноставочных тарифов) содержится в абзацах 8-9 редакции данного пункта, установленной Постановлением Правительства РФ от 28.06.2008 г. N 476.

Истец полагает, что использовать указанные нормы п. 109 Основных положений невозможно, поскольку средневзвешенный тариф покупки электрической энергии (мощности) не был опубликован ТЭК MO, в связи с чем расчет стоимости электроэнергии, поставленной по нерегулируемым ценам, должен производиться на основании абзацев 1-4 п. 109 Основных положений.

Произведя собственный расчет в порядке абзацев 1-4 п. 109 Основных положений за спорный период, истец пришел к выводу, что с января по сентябрь 2008 г. переплатил стоимость электроэнергии в размере 17 967 711,31 руб. (ст. 1102 ГК РФ).

Согласно п. 23 Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ в редакции, действовавшей в заявленный в иске период, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в недельный срок со дня принятия решения об установлении тарифов доводит его до организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, и представляет заверенную копию этого решения в Федеральную службу по тарифам в порядке, определяемом Службой (в ред. Постановления Правительства РФ от 31.08 2006 N 530).

Постановление регулирующего органа об установлении тарифов и (или) их предельных уровней публикуется в установленном порядке.

Одновременно с публикацией решения об установлении тарифов регулирующий орган публикует информацию о величине средневзвешенной стоимости приобретения единицы электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках, принятой при установлении тарифов для соответствующей организации, и об уровне надежности и качества реализуемых товаров (услуг). В отношении тарифов, утвержденных на 2006 год, соответствующая информация должна быть опубликована до 1 октября 2006 г. (абзац введен Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, в ред. Постановления Правительства РФ от 18.06.2008 N 459).

Таким образом, из буквального толкования п. 23 следует, что признаком нормативного правового акта обладает решение об установлении тарифов, оформленное постановлением регулирующего органа. Именно оно публикуется в установленном порядке.

Величина средневзвешенной стоимости приобретения электроэнергии (мощности) на оптовом и розничном рынках поименована законодателем в качестве информации.

Таким образом, используемый термин "информация" означает, что величина средневзвешенной стоимости приобретения электроэнергии (мощности) на оптовом и розничных рынках выведена из властно-распорядительного документа регулирующего органа, оформленного постановлением.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о правомерном использовании ответчиком в расчетах средневзвешенной стоимости покупки электроэнергии ОАО "Мосэнергосбыт" в 2008 г. на оптовом рынке, содержащейся в информационном письме ТЭК МО от 08.05. 2008 г. N 08-2/2028, следует признать правильным, а расчет истца, произведенный без учета абзаца 5 п. 109 Основных положений не соответствующим нормам действующего законодательства.

При таких обстоятельствах в удовлетворении иска отказано законно и обоснованно.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 апреля 2011 года по делу N А40-124170/10-16-1059 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Н.И. Левченко Е.Б. Расторгуев