Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2011 г. N 09АП-14418/11

г. Москва

Дело N А40-143370/10-145-942

11 июля 2011 г.

N 09АП-14418/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:

Мухина С.М., Попова В.И.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

ООО "ЭсКей Информационные Технологии"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2011 по делу N А40-143370/10-145-942 судьи Петровского С.П.

по заявлению ООО "ЭсКей Информационные Технологии" (ОГРН 1107746574803, 117246, Москва, Научный пр, д. 8,стр. 1, оф. 450)

к Росборонзаказу (101990, Москва, Уланский пер, д. 16,корп. 1)

третьи лица: МВД РФ (ОГРН 1037700029620, 117049, Москва, Житная, 16), ЗАО "Крок инкорпорейтед" (ОГРН 1027700094949, 111033, Москва, ул. Волочаевская, д. 5,корп. 1)

о признании незаконным решения от 08.09.2010 N 688-рж

при участии:

от заявителя:

Куприн С.Д. приказ N 1 от 20.07.2010;

от ответчика:

Сандрыкин И.С. по доверенности от 11.01.2011 N 16;

от третьих лиц:

1) Волковский Я.Р. по доверенности от 02.06.2011;

2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2011, принятым по настоящему делу в удовлетворении требований ООО "ЭсКей Инофрмационные технологии" (далее - Общество), с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ, о признании незаконным решения Федеральной службы по оборонному заказу (Рособоронзаказ, ответчик) от 08.09.2010 N 688-рж о признании жалобы на действия заказчика необоснованной, отказано.

При этом суд исходил из наличия оснований, установленных ч.3 ст. 201 АПК РФ.

Общество не согласилось с указанным решением и подало апелляционную жалобу, в которой указывает, что решение суда подлежит отмене, а заявленные требования удовлетворению в полном объеме.

В судебное заседание не явились представители ООО "Крок инкорпорейтед", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в связи с чем, при отсутствии возражений явившихся представителей сторон и третьего лица, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, представил письменные пояснения, которые приобщены судом к материалам дела.

Пояснил, что Рособоронзаказ обязан проверить действия заказчика в полном объеме не зависимо от доводов жалобы. Пояснил, что дробление лота на части позволило бы участвовать заявителю в одном из них, поскольку денежных средств на участие без дробления у заявителя нет

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, представил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

Представитель третьего лица - МВД РФ, поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы

Рассмотрев дело в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд, выслушав объяснения представителей явившихся лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, исследовав доводы жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения, исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденным.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделал правильный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Как следует из материалов дела, 9 июля 2010 года МВД России на официальном сайте Российской Федерации размещено извещение N 100709/000186/912 о проведении открытого аукциона N 243-2010а на право заключения государственного контракта на поставку лицензий программного обеспечения (ПО) и сертификатов на техническую поддержку специальной территориально- распределительной автоматизированной системы материально-технического обеспечения (СТРАС МТО) для нужд МВД России.

По итогам открытого аукциона N 243-2010а победителем согласно протоколу открытого аукциона от 12 августа 2010 года N 169/2 признан ЗАО "Кок инкорпорейтед", с которым 1 сентября 2010 года заключен государственный контракт N 1367.

ООО "ЭсКей Информационные технологии" обратилось в Рособоронзаказ с жалобой на действия заказчика - Министерства внутренних дел Российской Федерации, указав, что заказчик разработал и утвердил документацию об аукционе с нарушением законодательства в части включения в один лот трех лицензий программного обеспечения, а именно: лицензии на программное обеспечение Oracle; лицензии на программное обеспечение Cognos BI; лицензии на программное обеспечение QlikView.

Рособоронзаказ 08.09.2010 рассмотрел жалобу заявителя и вынес решение N 688-рж, признав ее необоснованной.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований Общества о признании данного решения незаконным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Указом Президента РФ от 21.01.2005 N 56с, Рособоронзаказ является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим деятельность по контролю и надзору за выполнением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации норм и правил в сфере государственного оборонного заказа.

В соответствии с абз. 6 пп. 1 п. 8 данного Указа, Рособоронзаказ осуществляет контроль (надзор) за организацией и проведением конкурсов (торгов) на размещение государственного оборонного заказа.

В соответствии с п. 4 ст. 57 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон о размещении заказов), участник размещения заказа вправе подать в письменной форме, в том числе, в форме электронного документа или посредством использования факсимильной связи, жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти.

Частью 6 ст. 60 Закона о размещении заказов предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы, орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, принимает решение о выдаче предписаний, предусмотренных ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов, о совершении иных действий, предусмотренных ст. 17, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной. Государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Таким образом, ответчик уполномочен на принятие оспариваемого по делу ненормативного правового акта.

В соответствии с частями 1, 2, 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе разрабатывается и утверждается заказчиком. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" наряду с установленными частями 1 и 2 указанной

статьи закона запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание, которых являются предметов торгов.

Как пояснил представитель заявителя, он не согласен с МВД РФ в том, что для полноценного запуска и нормального функционирования программного обеспечения СТРАС МТО согласно пункту 21.2 документации об аукционе, по лоту N 1 установлен комплект лицензий программного обеспечения, в состав которого вошли : лицензии на программное обеспечение Oracle, Cognos BI, QlikView, разделение которых может повлечь риск задержки поставки по одному или нескольким видам лицензий либо отмены лота.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает правильным вывод суда первой инстанции о том, что заказчик вправе устанавливать подобные требования, поскольку в соответствии с требованиями производителей ПО (IBM, QV, и частично Oracle), поставщик лицензий обязан обеспечивать техническую поддержку поставленного программного обеспечения, а также полагает вероятным ситуации, при которых решение задач поддержки системы может лежать на стыке программных продуктов, что при наличии нескольких поставщиков повлечет необходимость в принятии дополнительных мер по координации их деятельности при выполнении условий лота.

При этом, как отмечено судом первой инстанции, ООО "ЭсКей Ин формационные технологии" не ставит под сомнение, что не поставка одного из видов лицензий повлечет невозможность функционирования единой системы СТРАС МТО.

В этой связи Рособоронзаказ пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений ч.3 ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции", признав жалобу Общества необоснованной.

Относительно довода апелляционной жалобы о необходимости проверки действий заказчика в полном объеме судебная коллегия отмечает следующее.

В качестве оснований своей жалобы в Рособоронзаказ заявитель, указал, что заказчик разработал и утвердил документацию об аукционе с нарушением действующего законодательства в части включения в один лот трех лицензий программного обеспечения, а именно: лицензии на программное обеспечение Oracle; Cognos BI; QlikView.

Как следует из протокола от 05.08.2010 N 169/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе заявитель заявку не подавал, намерение на свое участие в аукционе никак не заявлял.

Согласно части 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона N 94-ФЗ. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме, в том числе в форме электронного документа, заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней со дня поступления указанного запроса заказчик, уполномоченный орган обязаны направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику, в уполномоченный орган не позднее, чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе (часть 1 статьи 24 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Разъяснение положений документации об аукционе и внесение в нее изменений осуществляются в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" с учетом особенностей, установленных частью 9 статьи 34 Закона (часть 8 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

По смыслу приведенных нормативных актов, лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки.

Само по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом (часть 1 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

В данном случае отсутствуют доказательства того, что Общество является лицом, претендующим на заключение контракта, а именно, предпринявшим какие-либо действия, свидетельствующие о его намерении участвовать в конкурсе, а обращение Общества в Рособоронзаказ не может рассматриваться в качестве выражения намерения стать участником торгов и бороться за право на заключение контракта.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции верно пришел к выводу, что оспариваемое решение Рособоронзаказа принято в соответствии с действующим законодательством, в рамках предоставленных полномочий и при отсутствии нарушений прав и законных интересов Общества.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции, с учетом установленных по делу обстоятельств и норм права, регулирующих спорные правоотношения, считает, что в данном случае установлена совокупность оснований, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные, в том числе с толкованием норм права, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2011 по делу N А40-143370/10-145-942 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В. Поташова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов