Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2011 г. N 09АП-15500/11

г. Москва

Дело N А40-147677/10-151-1245

14 июля 2011 г.

N 09АП-15500/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Парк Авто"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 апреля 2011 года,

принятое судьей Чекмаревым Г.С.,

по делу N А40-147677/10-151-1245

по иску ООО "Парк Авто"

к ООО "Энерготехнология - НГСП"

о взыскании задолженности в размере 10.168.092, 83 руб.

при участии:

от истца - Исламгалиева Д.Р. по дов. от 07.10.2010 г.., Щелыванов Д.А. по дов. от 18.04.2011 г.

от ответчика - Степанова Е. Б. по дов. от 15.12.2010 г..

УСТАНОВИЛ:

ООО "Парк Авто" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском ООО "Энерготехнология - НГСП" о взыскании задолженности по договору субподряда от 22.01.2007 г.. N 006/06/СМР-07 в размере 10.168.092, 83 руб.

Решением от 25 апреля 2011 года по делу N А40-147677/10-151-1245 Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом нарушены нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что в нарушении норм процессуального права ответчиком вовремя не представлен отзыв, а представлен только в судебном заседании, в связи с чем, суд, перейдя к рассмотрению дела, грубо нарушил права истца на ознакомление с доводами ответчика.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд сделал необоснованный вывод об отсутствии доказательств выполнения работ ООО "ТехСтройМонтаж" по договору, сославшись на односторонние акты, поскольку ответчиком мотивированный отказ направлен не был, кроме того, работы были сданы заказчику.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что судом ошибочно истолкованы и применены нормы материального права, а именно ст. 743 ГК РФ, и условия договора подряда, поскольку выполняемые ООО "СК "ТехСтройМонтаж" работы не являлись дополнительными, а были предусмотрены проектом.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно посчитал акт на скрытые работы не надлежащим доказательством, поскольку ответчик не доказал, что акты подписаны неуполномоченным лицом.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд неправомерно сделал вывод о ничтожности договора цессии, поскольку возмездность договора цессии предполагается изначально.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно отклонил ходатайство истца о привлечении в качестве третьего лица - ООО "Верхневолжскнефтепровод", являющийся заказчиком по объекту.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 25 апреля 2011 г. по делу N А40-147677/10-151-1245.

Исследовав доказательства, представленные истцом в подтверждение объемов выполненных работ, Арбитражный суд г. Москвы посчитал заявленные исковые требования необоснованными. Арбитражный суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения исходил из того, что истец не доказал факт выполнения работ по наращиванию свай.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

Именно с момента сдачи результата работ подрядчиком заказчику у последнего возникает обязательство по оплате выполненных работ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ООО "Энерготехнология-НГСП" (генподрядчик) и ООО "СК "ТехСтройМонтаж" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 006/06/СМР-07 от 22.01.2007 года на выполнение СМР по объекту: "ЛПДС "Староликеево". Строительство резервуаров РВС-10000 N 35 (далее по тексту - договор).

К договору оформлено Приложение N 2 "Распределение договорной цены по объекту" (см. п.10 Приложения - Распределение договорной цены к договору субподряда). Согласно приложения 2, а именно раздела 2 "Строительные работы", подраздела 2.1 "Основание под резервуар", объем свайных работ по договору составил 1292,1 м3.

Как следует из материалов дела, свои требования истец основывает на незаключенном Дополнительном соглашении N 4 к договору субподряда N 005/06/СМР-07 на выполнении СМР по объекту: "ЛПДС "Староликеево". Строительство резерв уаров РВС-10000 N 36", и неподписанном акте о приемке выполненных работ N 10 от 31.08.2007.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что Дополнительное соглашение N 4 к договору субподряда N 005/06/СМР-07 на выполнении СМР по объекту: "ЛПДС "Староликеево" Строительство резервуаров РВС-10000 N 36", заключено между сторонами не было, поскольку не подписано ответчиком, в связи с чем, работы, указанные в данном дополнительном соглашении нельзя признать согласованными.

Доказательств выполнения ООО "СК "ТехСтройМонтаж" данных работ и сдачу результата работ ответчику истцом не представлено.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, в подтверждение выполнения скрытых работ по неподписанному дополнительному соглашению (Устройство ограждающей подпорной стенки каре резервуара - 764 644, 53 руб., Укрепление откосов насыпи георешеткой - 350 273,76 руб., Разработка грунта - 85 079,75 рубля, Водоотлив - 109 320,58 руб.,) всего на сумму 1 309 320,62 руб. истцом не представлено доказательств осуществления этих работ.

В связи недоказанностью факта выполнения работ по устройству ограждающей подпорной стенки каре резервуара, укреплению откосов насыпи георешеткой, разработке грунта, водоотливу, суд первой инстанции правомерно признал необоснованными требования истца в части взыскания суммы 1 309 320,62руб.

Согласно положениям заключенного договора субподряда N 005/06/СМР-07 на выполнении СМР по объекту: "ЛПДС "Староликеево". Строительство резервуаров РВС-10000 N 35" (статья 3) цена договора изменению не подлежит, за исключением случаев, предусмотренных в пункте 3.3., статье 23 договора.

Пункт 3.3. договора предусматривает увеличение цены при условии введения, отмены или изменения налогов, сборов и пошлин государственными органами.

Статьей 23 договора предусмотрено изменение цены договора при условии внесения в Рабочую документацию изменений, увеличивающих договорную цену. В этом случае, Субподрядчик приступает к их выполнению только после подписания Генеральным подрядчиком соответствующего Дополнительного соглашения.

Указанные положения статьи 23 договора соответствуют положениям статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ООО "СК "ТехСтройМонтаж" наряду с работами, указанными в договоре, выполнило работы, не учтенные в документации и не предусмотренные договором, в связи с чем, увеличилась стоимость строительных работ.

Поскольку ООО "СК "ТехСтройМонтаж" была нарушена обязанность, предусмотренная договором и пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса, и он не сообщил о необходимости производства дополнительных работ, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что истец не вправе требовать от заказчика их оплаты.

В этой связи довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно признал работы по наращиванию свай дополнительными, не подтверждается материалами дела и отклоняется арбитражным апелляционным судом как необоснованный.

В качестве доказательств фактического выполнения ООО "СК "ТехСтройМонтаж" работ по наращиванию свай, Истцом представлен акт на выполненные скрытые работы. Иных документов в подтверждение выполнения Истцом работ не представлено.

Изучив представленные истцом в материалы дела Акты о простое, Акты на выполненные скрытые работы, суд первой инстанции правомерно признал данные ненадлежащими доказательствами, поскольку не подтверждают фактическое выполнение работ по наращиванию свай.

Как усматривается из материалов дела, акт на выполненные скрытые работы составлен комиссией в составе двух представителей ООО "СК "ТехСтройМонтаж", одного представителя технического надзора ООО "Дианэкс" и представителя ООО "Энерготехнология-НГСП".

Учитывая, что представитель ООО "Энерготехнология-НГСП" - Плотников Д.А. на дату подписания акта не являлся генеральным директором ООО "Энерготехнология-НГСП" и не имел доверенности на подписание акта, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что указанный Акт на выполненные скрытые работы не может подтверждать выполнение ООО "СК "ТехСтройМонтаж" работ по наращиванию свай.

Кроме того, в указанном акте на выполненные скрытые работы отсутствует дата его составления и дата осуществления наращивания свай.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что и при отсутствии других документов, истец не доказал когда фактически было осуществлено ООО "СК "ТехСтройМонтаж" наращивание свай.

Основанием для возникновения обязательств ООО "Энерготехнология-НГСП" по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (статьи 711 и 746 Гражданского кодекса).

Согласно п.4 ст.743 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Поскольку Акт о приемке выполненных работ N 10 от 31.08.2007, Сторонами не подписывался, иные доказательства выполнения работ суду не представлены, арбитражный апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что данный акт не может служить доказательством сдачи работ.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд принимает во внимание то обстоятельство, что письмом от 10.01.2008 N 02-04-14 ООО "Энерготехнология-НГСП" просило представить документы, подтверждающие факт выполнения работ, предъявленных к оплате, для их дальнейшего рассмотрения и согласования. Однако, истец такие доказательства не представил.

Поскольку, представленные истцом доказательства фактического выполнения именно им работ по наращиванию свай, не могут быть признаны таковыми, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что требования истца являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Согласно договору б/н от 11.01.2010 цессии (уступки права требования) (том 2, л.д. 17-18) ООО "Строительная компания "ТехСтройМонтаж" передало, а ООО "Парк Авто" приняло права требования по договору субподряда N 006/06/СМР-07 на выполнении СМР по объекту: "ЛПДС "Староликеево". Строительство резервуаров РВС-10000 N 35" в части права требования исполнения ООО "Энерготехнология-НГСП" обязательства по отплате суммы задолженности по дополнительному соглашению N 4 от 03.07.2007.

Пунктом 1.4 указанного договора предусмотрено, что уступка денежных требований является возмездной.

В силу п ункта 1.5 договора уступка денежных требований осуществляется ООО "Строительная компания "ТехСтройМонтаж" во исполнение соглашения о передаче отступного N 1/1-4 от 22.12.2009 и прекращает денежные обязательства ООО "Строительная компания "ТехСтройМонтаж" перед ООО "Парк Авто".

Истец не представил доказательства, подтверждающие наличие долга ООО "Строительная компания "ТехСтройМонтаж" перед истцом. При этом, пункты 1.4 и 1.5 договора цессии не позволяют однозначно утверждать о возмездности договора цессии.

Согласно пунктам 9 и 10 Ин формационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения судами главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации", Пункт 9 - соглашение об уступке права (требования), заключенное между коммерческими организациями, можно квалифицировано как дарение в случае, если будет установлено намерение сторон на безвозмездную передачу права (требования).

Пункт 10 - несоответствие размера встречного предоставления объему передаваемого права (требования) в совокупности с конкретными обстоятельствами дела может быть признано основанием для признания ничтожным соглашения об уступке права (требования), заключенного между коммерческими организациями,

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что договор б/н от 11.01.2010 цессии (уступ ки права требования), подписанный между ООО "Строительная компания "ТехСтройМонтаж" и ООО "Парк Авто" является ничтожной сделкой, поскольку соглашение о передаче отступного N 1/1-4 от 22.12.2009 не свидетельствует о его возмездности.

Согласно договору цессии ООО "СК "ТехСтройМонтаж" передало ООО "Парк Авто" право требования по договору субподряда N 006/06/СМР-07 на выполнении СМР по объекту: "ЛПДС "Староликеево". Строительство резервуаров РВС -10000 N 35" в части права требования исполнения ООО "Энерготехнология-НГСП" обязательства по отплате суммы задолженности по дополнительному соглашению N 4 от 03.07.2007 г.

Арбитражный апелляционный суд признает донный вывод суда первой инстанции законным, обоснованным и отклоняет как несостоятельный довод апелляционной жалобы о неправомерности признания договора цессии ничтожной сделкой, поскольку представленное в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда соглашение об отступном от 22.12.2009 г. N 1/1-4 подписано со стороны ООО "СК "ТехСтройМонтаж" неуполномоченным лицом, и данное соглашение не свидетельствует о его возмездности.

Вместе с тем, Истцом в материалы дела представлены следующие документы :

1) Акт N 9 и справка на сумму 1 607 908,80 руб. (без печати ООО "Энерготехнология-НГСП") по объекту "ЛПДС "Староликеево". Строительство резервуаров РВС-10000 N 36

2) Акт пробной забивки свай от 15.03.2007 по объекту "ЛПДС "Староликеево". Строительство резервуаров РВС-10000 N 36

Изучив содержание названных актов, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что они не устанавливают наличие обстоятельств, обосновывающих требования истца и поэтому не могут служить доказательствами по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный и обоснованный вывод об отсутствии законных оснований для удовлетворения иска.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы о нарушении судом прав истца на ознакомление с доводами ответчика, ввиду несвоевременного предоставления ответчиком отзыва, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку из материалов дела следует, что ответчик своевременно направил отзыв истцу (т.2, л.д. 71).

Арбитражный апелляционный суд признает необоснованным довод апелляционной жалобы о неправомерности вывода суда в признании выполненных работ дополнительными, поскольку истец не доказал согласование данных работ с ответчиком, более того, дополнительное соглашение на выполнение этих работ ответчиком не подписано.

Отклоняется как необоснованный довод апелляционной жалобы о непривлечении третьего лица - ООО "Верхневолжскнефтепровод", поскольку решение не затрагивает права и обязанности данного лица.

Другие доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 25 апреля 2011 г. по делу N А40-147677/10-151-1245.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 апреля 2011 г. по делу N А40-147677/10-151-1245 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Парк Авто" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова В.И.Тетюк