Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2011 г. N 09АП-15573/11

г. Москва

14.07.2011

N 09АП-15573/2011 N А40-83516/10-146-427

Резолютивная часть постановления объявлена 07.07.2011.

Полный текст постановления изготовлен 14.07.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

Свиридова В.А., Бекетовой И.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

при участии:

от заявителя:

Булихова Л.Н. по дов. от 07.12.2010;

Куликова Н.Н. по дов. от 08.01.2011;

от ответчика:

Романенкова И.И. по дов. от 10.05.2011, уд. 0787;

Воронин А.С. по дов. от 26.01.2011, уд. 2311;

Огневская Д.В. по дов. от 01.03.2011, уд. 6955;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" мая 2011 г.. по делу N А40-83516/10-146-427 судьи Ласкина Л.В.

по заявлению ОАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329; адрес места нахождения: 117312, г. Москва, ул. Вавилова, д.9)

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления от 16.06.2010 о привлечении к административной ответственности N 1 14.31/45-10

УСТАНОВИЛ

ОАО "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, антимонопольный орган) N 1 14.31/45-10 от 16.06.2010 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 90 484 150 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.05.2011 в удовлетворении заявления отказано. При этом суд мотивировал свое решение наличием в действиях заявителя вмененного ему состава административного правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на наличие оснований, предусмотренных ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Указывает на отсутствие вины общества в совершении вмененного ему административного правонарушения. Считает, что антимонопольным органом нарушен срок привлечения общества к административной ответственности, а также ссылается малозначительность совершенного обществом административного правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на наличие в действиях заявителя вмененного ему состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ.

Указывает, что сумма административного штрафа рассчитана правильно, срок давности привлечения ОАО "Мосэнергосбыт" к административной ответственности соблюден, а основания для применения положений ст.2.9 КоАП РФ отсутствуют.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве на жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела N 1 10/97-09 послужило обращение Института экономики бизнеса о нарушении ОАО "Мосэнергосбыт" антимонопольного законодательства, выразившемся в несанкционированном отключении энергоснабжения Института экономики бизнеса, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Дубининская, д.51, стр.4, и принуждении Института осуществить повторное технологическое присоединение к электрическим сетям.

В ходе рассмотрения указанной жалобы Комиссия ФАС России установила, что в соответствии с Постановлением РЭК г. Москвы от 20.10.2006 N 43 "О получении статуса гарантирующего поставщика электрической энергии и согласовании границ зон деятельности гарантирующих поставщиков на территории г. Москвы" ОАО "Мосэнергосбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика. ОАО "Мосэнергосбыт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% (приказ Управления ФАС России по г. Москве от 19.12.2006 N 572) на товарном рынке (реализация электрической энергии) в границах г. Москвы, с долей более 65%. ОАО "Мосэнергосбыт" является энергоснабжающей организацией и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по реализации электрической энергии на территории г. Москвы.

На основании изложенного Комиссия ФАС России пришла к выводу о наличии в действиях ОАО "Мосэнергосбыт" нарушений п.п.5, 9 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части ущемления интересов Института экономики бизнеса посредством уклонения от заключения договора энергоснабжения с Институтом экономики бизнеса и создания препятствий для доступа Института экономики бизнеса на рынок энергоснабжения.

По результатам рассмотрения дела N 1 10/97-09 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия ФАС России решением от 18.11.2009 по делу N 1 10/97-09 (от 02.12.2009 N АГ/43119) признала ОАО "Мосэнергосбыт" нарушившим п.п.5, 9 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции посредством совершения действий, имеющих своим результатом необоснованное уклонение от заключения договора энергоснабжения с Институтом экономики бизнеса, а также создание препятствий Институту экономики бизнеса для доступа на рынок энергоснабжения.

26.02.2010 по данному факту в отношении заявителя возбуждено дело N 1 14.31/45-10 об административном правонарушении.

21.04.2010 составлен протокол об административном правонарушении.

16.06.2010 ответчиком вынесено оспариваемое постановление, в соответствии с которым заявитель привлечен к административной ответственности по ст.14.31 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 90 484 150 руб.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В соответствии с ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ч.ч.6, 7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исследовав доказательства по делу, суд апелляционной инстанции, приходит к выводу о законности оспариваемого постановления ответчика и правомерности привлечения заявителя к административной ответственности.

Согласно п.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы, во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии со ст.23.48 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.14.31 Кодекса, рассматриваются федеральным антимонопольным органом, его территориальными органами. При этом рассматривать дела об административных правонарушениях от имени указанных органов вправе: руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители; руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Оспариваемое постановление подписано заместителем руководителя ФАС России.

Таким образом, оспариваемое постановление принято уполномоченным лицом.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, за которое ст.14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Так, в соответствии со ст.14.31 КоАП РФ в редакции, действующей на дату совершения правонарушения, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В рамках дела Арбитражного суда г. Москвы N А40-19286/10-144-46, по которому проверялась законность решения ФАС России от 18.11.2009 по делу N 1 10/97-09, установлен факт нарушения ОАО "Мосэнергосбыт" п.п.5, 9 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции".

Данные обстоятельства установлены вступившим в законную силу судебным актом.

Согласно ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая положения ч.2 ст.69 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия в действиях ОАО "Мосэнергосбыт" состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ.

В соответствии с ч.1 ст.2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо в силу ч.2 данной статьи признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснению, данному в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" понятие вины юридических лиц раскрывается в ч.2 ст.2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в частях 1 и 2 ст.2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Исследованные судом материалы дела свидетельствуют о том, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ст.14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

При этом заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что антимонопольным органом пропущен срок давности привлечения общества к административной ответственности, является несостоятельной.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено истечении одного года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Судом установлено, что злоупотребление доминирующим положением со стороны ОАО "Мосэнергосбыт" выразилось в уклонении от заключения договора энергоснабжения с Институтом, а также в создании препятствий Институту доступа на рынок энергоснабжения, при этом указанные нарушения носят длящийся характер, что подтверждается, в том числе и тем, что на момент вынесения решения ФАС России, а также оспариваемого постановления договор энергоснабжения с Институтом ОАО "Мосэнергосбыт" не заключен.

Таким образом, срок давности привлечения ОАО "Мосэнергосбыт" к административной ответственности подлежит исчислению со дня обнаружения антимонопольным органом административного правонарушения.

Пунктом 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции установлено, что обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из положений ч.1 ст.45 Закона о защите конкуренции следует, что дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией (создается в порядке, предусмотренном ст.40 и ч.4 ст.44 Закона о защите конкуренции) в срок, который не может превышать 9 месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению.

Таким образом, выявление административным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта не является обнаружением противоправности действий (нарушения антимонопольное законодательство), а лишь основанием для начала предусмотренной главой 9 Закона о защите конкуренции процедуры по рассмотрению таких действий (бездействия) на предмет их противоправности (нарушения антимонопольного законодательства).

Согласно ч.4 ст.45 Закона о защите конкуренции на заседании комиссии заслушиваются лица, участвующие в деле; заслушиваются и обсуждаются ходатайства, принимаются по ним решения, которые должны быть отражены в протоколе заседания; исследуются доказательства; заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле; заслушиваются и обсуждаются мнения экспертов, привлеченных для дачи заключений; заслушиваются лица, располагающие сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия исследует действия (бездействие) хозяйствующего субъекта на предмет их противоправности, то есть устанавливается, имеет ли место нарушение антимонопольного законодательства, признаки которого были обнаружены и явились основанием для возбуждения соответствующего дела, или действия (бездействия) хозяйствующего субъекта не являются нарушением антимонопольного законодательства, а выявленные признаки не подтверждаются.

По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение (ч.2 ст.41 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с п.3 ч.1 ст.49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

Таким образом, до принятия соответствующего решения комиссией факт нарушения антимонопольного законодательства не установлен (имеют место быть только признаки такого нарушения).

Установление противоправности действий (бездействия) хозяйствующего субъекта происходит при принятии комиссией решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции установлено, что дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Датой обнаружения административного правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ, является дата изготовления решения комиссии антимонопольного органа по соответствующему делу о нарушении ст.10 Закона о защите конкуренции.

Административное правонарушение, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением со стороны ОАО "Мосэнергосбыт", было обнаружено антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/97-09 - 02.12.2009 (дата изготовления решения в полном объеме).

Ввиду изложенного срок давности привлечения ОАО "Мосэнергосбыт" к административной ответственности начал течь с 02.12.2009 (и истек 02.12.2010 соответственно).

При этом довод ОАО "Мосэнергосбыт" о том, что годичный срок давности подлежал исчислению с 24.07.2008, является несостоятельным и противоречит обстоятельствам дела.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемого постановления - 16.06.2010 срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Несостоятельным является и довод ОАО "Мосэнэнергосбыт" о неправомерности вывода суда первой инстанции об отягчающих вину обстоятельств.

В силу ч.3 ст.4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Обстоятельствами, отягчающими административную ответственность, согласно статье 4.3 КоАП РФ является, в том числе продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его (п.1 ч.1).

В соответствии с п.5 резолютивной части Решения ФАС России заявителю было выдано предписание по делу N 1 10/197-09 о прекращении злоупотребления доминирующим положением, то есть уполномоченные лица ФАС России (Комиссия по рассмотрению дела N 1 10/197-09) потребовали в установленном Законом о защите конкуренции порядке от ОАО "Мосэнергосбыт" прекратить злоупотребление доминирующим положением.

Между тем, ОАО "Мосэнергосбыт" продолжало злоупотреблять доминирующим положением (договор энергоснабжения с Институтом не был заключен) не только на момент привлечения общества к административной ответственности, но и после 06.12.2010 (дата вступления в силу решения Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2010 по делу N А40-19286/10-144-46), что является отягчающим вину обстоятельством.

Кроме того, при привлечении к административной ответственности юридического лица учитываются не только отягчающие и смягчающие вину обстоятельства, но и характер совершенного административного правонарушения.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом учитывался продолжительный срок злоупотребления доминирующим положением, его длящийся характер, а также то, что за ограничение доступа на товарный рынок (нарушение п.9 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, которое было вменено ОАО "Мосэнергосбыт" п.3 резолютивной части Решения ФАС России, наряду с нарушением п.4 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции) статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена уголовная ответственность, если такое нарушение совершается неоднократно, что указывает на позицию законодателя о существенной общественной опасности таких нарушений.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии у ФАС России оснований для применения к ОАО "Мосэнергосбыт" административного штрафа в размере пяти тысячных (0,5%) от соответствующей выручки общества, при том, что применению подлежала санкция от 0,3 до 3% является правомерным. Доводы ОАО "Мосэнергосбыт"в части, касающейся размера назначенного штрафы, являются несостоятельными.

Довод апелляционной жалобы о малозначительности совершенного обществом правонарушения также является необоснованным.

Согласно разъяснениям, данным в п.п.18 и 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 (в редакции от 20.11.2008) N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место в исключительных случаях применительно к конкретным обстоятельствам дела и должно быть мотивированно.

С учетом конкретных обстоятельств дела суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании ст.2.9 КоАП РФ.

Нарушений порядка и сроков привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно разъяснениям, данным в п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не допущено.

Ввиду изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности и обоснованности постановления антимонопольного органа о привлечении заявителя к административной ответственности и отсутствии предусмотренных ч.2 ст.211 АПК РФ оснований для признания его незаконным.

Действия заявителя содержат состав вмененного ему административного правонарушения, постановление вынесено полномочным органом, процедура и срок привлечения заявителя к ответственности ответчиком соблюдены.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" мая 2011 г.. по делу N А40-83516/10-146-427 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.Б. Цымбаренко

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов