Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2011 г. N 09АП-14635/11

г.Москва

12 июля 2011 г.

N 09АП-14635/2011-АК N А40-148867/10-92-997

Резолютивная часть постановления объявлена 05.07.2011.

Полный текст постановления изготовлен 12.07.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

Пронниковой Е.В.,

судей:

Свиридова В.А., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2011

по делу N А40-148867/10-92-997 судьи Уточкина И.Н.,

по заявлению Администрации Муниципального образования поселок Томилино Люберецкого района Московской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области,

третье лицо: ООО "ДМком",

об оспаривании решения и предписаний по делу N 07-27-140/10 от 15.03.2010,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Байляровой Ж.Т. по доверенности от 06.04.2011,

представителя ответчика Глушенковой И.С. по доверенности от 15.03.2011,

представитель третьего лица не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 19.04.2011, принятым по данному делу, удовлетворены требования Администрации Муниципального образования поселок Томилино Люберецкого района Московской области о признании недействительными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (УФАС России по МО) от 15.03.2010 по делу N 07-24-140/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

При этом арбитражный суд исходил из того, что доводы Управления ФАС России по Московской области о нарушении заявителем положений ч.2 ст.12, ч.2 ст.34, ч.5 ст.37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" несостоятельны и противоречат фактическим обстоятельствам дела. Суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом с нарушением норм действующего законодательства, препятствуют осуществлению деятельности заявителя, нарушая его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с данным судебным актом, Управление ФАС России по Московской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, ссылаясь в обоснование доводов на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, на недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, на неправильное применение норм материального права, а также на неприменение закона, подлежащего применению в настоящем случае. Считает, что оспариваемые ненормативные акты приняты антимонопольным органом в пределах компетенции, с соблюдением норм действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя. В судебном заседании представитель Управления ФАС России по Московской области доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании и представленных в порядке ст.81 АПК РФ письменных пояснениях возражал против доводов и требований апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения. При этом ссылается на незаконность и необоснованность оспариваемых решения и предписаний антимонопольного органа.

Представитель третьего лица - ООО "ДМком" в судебное заседание не явился. Апелляционный суд, располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, при отсутствии возражений со стороны представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, Администрацией Муниципального образования поселок Томилино Люберецкого района Московской области на официальном сайте субъекта Российской Федерации - Московской области в сети Интернет по адресу www.gz-mo.ru было размещено извещение о проведении открытого аукциона для субъектов малого предпринимательства на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по установке металлических ограждений на территории муниципального образования - поселок Томилино.

ООО "ДМком" обратилось в УФАС России по МО с жалобой на действия Администрации (заказчика) при проведении последним открытого аукциона.

По результатам рассмотрения указанной жалобы была проведена внеплановая проверка, по результатам которой УФАС России по Московской области решением от 15.03.2010 по делу N 07-24-140/10 признало жалобу ООО "ДМком" обоснованной.

Пунктом 2 означенного решения в действиях заказчика установлено нарушение ч.2 ст.34, ч.5 ст.37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Пунктом 3 решения в действиях комиссии заказчика признано нарушение ч.2 ст.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Пунктом 4 указанного решения постановлено выдать заказчику предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Во исполнение названного решения антимонопольный орган 15.03.2010 выдал предписание комиссии муниципального заказчика - Администрации муниципального образования поселок Томилино Люберецкого района Московской области о необходимости в пятидневный срок с момента получения предписания отменить протоколы, составленные в ходе размещения заказа.

15.03.2010 антимонопольным органом также выдано предписание муниципальному заказчику - Администрации муниципального образования поселок Томилино Люберецкого района Московской области о необходимости в течение 5 дней с момента получения предписания аннулировать торги, разместить на официальном сайте субъекта Российской Федерации (Московской области) и на официальном сайте поселка Томилино в сети Интернет информацию, подтверждающую исполнение предписания, в том числе об отмене протоколов рассмотрения заявок и аукциона, а также об аннулировании торгов.

Не согласившись с указанными решением и предписаниями, Администрация обратилась с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные Администрацией требования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа требованиям действующего законодательства.

В соответствии с п.4 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 указанной нормы обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем случае анализ имеющихся в материалах дела доказательств, с учетом обстоятельств дела, позволяют сделать вывод об отсутствии правовых оснований для принятия ответчиком оспариваемых ненормативных правовых актов.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В оспариваемом заявителем решении антимонопольный орган указал, что заказчик в документации об аукционе не установил в форме заявки на участие в аукционе возможность продекларировать требования п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства Российской Федерации", в связи с чем непредставление участником размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе документов, подтверждающих принадлежность к объектам малого предпринимательства, является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

В силу требований п.1 ст.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае: непредоставления документов, определенных частью 3 статьи 25 настоящего Федерального закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 настоящего Федерального закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ; несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона; непредоставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе; несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе, в том числе наличие в таких заявках предложения о цене контракта, превышающей начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), начальную (максимальную) цену единицы товара, начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию, начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы.

В соответствии с ч.2 ст.12 данного Закона отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи случаев, не допускается.

В настоящем случае Администрация объявила открытый аукцион для субъектов малого предпринимательства на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по установке металлических ограждений на территории муниципального образования пос.Томилино.

В извещении о проведении открытого аукциона содержалась информация о том, что открытый аукцион проводится для субъектов малого предпринимательства.

Раздел 1 документации об аукционе "Информационная карта аукциона" содержит информацию, необходимую для проведения торгов, открытых конкурсов, аукционов, и является одним из условий размещения заказов у субъектов малого предпринимательства в соответствии с Законом о размещении заказов.

Согласно п.1 ч.16 Информационной карты аукциона заявка на участие в аукционе должна содержать сведения и документы об участнике размещения заказа (ст.4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" и Постановление Правительства РФ от 22.07.2008 N 556), подавшем заявку.

В разделе 1.3 конкурсной документации "Инструкция участникам размещения заказа" установлены обязательные требования к участникам размещения заказа.

В силу требований пункта 1.3.1 раздела участник размещения заказа обязан соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов (ст.4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" и Постановление Правительства РФ от 22.07.2008 N 556).

К субъектам малого предпринимательства относятся внесенные в Единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также физические лица, внесенные в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, крестьянские (фермерские) хозяйства, соответствующие условиям, установленным частью 1 статьи 4 Закона N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства Российской Федерации".

Из материалов дела следует, что на участие в открытом аукционе было подано 27 заявок.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 24.02.2010 б/н в допуске к участию в открытом аукционе было отказано 21 участнику на основании п.п.1, 4 ч.1 ст.12 Закона о размещении заказов, в том числе ввиду несоответствия заявок на участие в аукционе п.1 ч.16 раздела 1.2 документации об аукционе.

В силу ч.4 ст.15 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения торгов, запроса котировок, которые предусмотрены частью 1 настоящей статьи и в которых участниками размещения заказа являются субъекты малого предпринимательства, заявки на участие в конкурсе, заявки на участие в аукционе или котировочные заявки, поданные участниками размещения заказа, не являющимися субъектами малого предпринимательства, подлежат отклонению.

Пунктом 4 совместного Письма Минэкономразвития РФ от 18.08.2009 N 13497-АП/Д05 и ФАС России от 17.08.2009 N АЦ/27510 "О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части размещения заказов у субъектов малого предпринимательства" предусмотрено, что при проведении торгов (открытого конкурса, открытого аукциона) в извещении о проведении открытого конкурса либо открытого аукциона, конкурсной документации, документации об аукционе должна содержаться информация о том, что участниками таких торгов могут являться только субъекты малого предпринимательства и участники размещения заказа должны соответствовать требованиям Закона N 209-ФЗ.

Для подтверждения соответствия требованиям, установленным ст.4 Закона N 209-ФЗ, участник размещения заказа должен представить учредительные документы и продекларировать в заявке на участие в конкурсе, заявке на участие в аукционе соответствие требованиям, установленным ст.4 Закона N 209-ФЗ. Дополнительной проверки участника размещения заказа на соответствие установленным заказчиком требованиям не требуется.

Согласно п.6 указанного Письма в случае, если в конкурсной документации (документации об аукционе), извещении о запросе котировок установлены в форме заявки требования п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.4 Федерального закона от 24 июля 2007 N 209-ФЗ, участник торгов обязан в составе заявки на участие в торгах продекларировать соответствие данным требованиям.

Если в заявке на участие в торгах участник размещения заказа не продекларировал соответствие требованиям п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ, такой участник не допускается конкурсной (аукционной) комиссией к участию в торгах.

В случае, если в конкурсной документации (документации об аукционе), извещении о запросе котировок в форме заявки не содержится требование о соответствии п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ, заказчик не вправе отклонять заявку участника размещения заказа, в которой не продекларировано соответствие указанным требованиям.

В настоящем случае, как было указано выше, п.1 ч.16 раздела 1.2 документации на проведение открытого аукциона содержит требование о предоставлении в составе заявки сведений и документов об участнике размещения заказа, предусмотренные ст.4 Закона о развитии малого и среднего предпринимательства, а п.1 ч.1.3.1 раздела 1.3 установлено требование о соответствии участников размещения заказа требованиям указанной статьи данного Закона и Постановлению Правительства РФ от 22.07.2008 N 556.

Таким образом, комиссия заказчика, отклоняя заявки, в которых не было продекларировано соответствие требованиям ст.4 Закона, руководствовалась нормами действующего законодательства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно указал на то, что выводы УФАС России по МО о нарушении комиссией заказчика ч.2 ст.12 Закона о размещении заказов являются несостоятельными и противоречащими материалам дела.

Апелляционная коллегия также считает необходимым согласиться с выводами суда первой инстанции об отсутствии в действиях Администрации при проведении открытого аукциона положений ч.2 ст.34, ч.5 ст.37 Закона о размещении заказов ввиду следующего.

Частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указывает, что требования, предусмотренные названной нормой, заказчиком в документации об аукционе не установлены.

Между тем, в части 10 раздела 1.2 документации об аукционе содержится условие о надлежащем качестве всего объема выполненных работ, а также приобретенных материалов, комплектующих элементов, изделий, деталей, прочих, необходимых для производства работ ресурсов и товаров, которые должны соответствовать действующим стандартам, нормативам, правилам, техническим условиям, сертификатам.

Указанным пунктом аукционной документации также установлено требование о сроке гарантии качества работ, материалов, изделий и конструкций - не менее двух лет после подписания сторонами акта приемки работ.

Технические характеристики предлежащих выполнению работ установлены разделе 2.1 "Общая характеристика работ" в части II аукционной документации.

Таким образом, является необоснованным и противоречащим представленным в материалы дела доказательствам изложенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов.

В своем решении антимонопольный орган указывает на то, что в ходе проведения аукциона, после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, в связи с чем аукционист обязан был снизить шаг аукциона на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта, а не объявлять об окончании аукциона.

Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (п.4 ст.37 Закона о размещении заказов).

Согласно ч.5 ст.37 Закона о размещении заказов "Шаг аукциона" устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона.

В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

По смыслу приведенных норм, при проведении аукциона аукционист обязан совершить одно из двух действий: снизить цену контракта на "шаг аукциона" либо снизить шаг аукциона на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с п.п.3, 4 п.5.2 ст.37 Закона о размещении заказов участник аукциона после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона" в порядке, установленном ч.5 названной статьи, поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по объявленной цене. Аукционист объявляет номер карточки участника аукциона, который первым поднял карточку после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона", а также новую цену контракта, сниженную в соответствии с "шагом аукциона" в порядке, установленном ч.5 ст.37 Закона, и "шаг аукциона", в соответствии с которым снижается цена.

Подпунктом 5 пункта 5.2 указанной нормы Закона предусмотрено, что аукцион считается оконченным, если после троекратного объявления аукционистом цены контракта ни один участник аукциона не поднял карточку. В этом случае аукционист объявляет об окончании проведения аукциона (лота), последнее и предпоследнее предложения о цене контракта, номер карточки и наименование победителя аукциона и участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта.

В рассматриваемом случае после объявления цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона" на пять процентов начальной цены контракта, один из участников торгов - ООО "Дорожная графика" после троекратного объявления предложения о цене контракта поднял карточку, соглашаясь на заключение контракта по озвученной цене.

Поскольку у аукциониста отсутствовала обязанность снизить "шаг аукциона" на 0,5% от начальной цены контракта, правомерно была завершена процедура проведения аукциона и определен его победитель.

Доводы подателя апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании положений Закона о размещении заказов, в связи с чем подлежат отклонению.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств правомерности и обоснованности принятия оспариваемого решения от 15.03.2010 по делу N 07-24-140/10.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда первой инстанции о необходимости признания решения недействительным ввиду несоответствия его Федеральному закону "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд"и нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Соответственно, оспариваемые предписания от 15.03.2010, выданные на основании указанного решения, также являются незаконными, необоснованными и нарушающими права и интересы заявителя.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на то, решение суда первой инстанции основано на материалах, представленных заявителем, при этом у антимонопольного органа судом не запрашивались материалы, документы и сведения, исследованные ответчиком при принятии оспариваемого Администрацией решения.

Между тем, в соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений. Более того, как указывалось выше, в силу ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта лежит на госоргане, издавший оспариваемый ненормативный акт.

Стороны согласно ст.ст.8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Каких-либо ходатайств о приобщении либо истребовании дополнительных доказательств ответчиком в суде первой инстанции заявлено не было. Ответчиком также не заявлялось о необходимости объявления перерыва или отложения судебного заседания для представления дополнительных доказательств.

Процессуальные права ответчика были соблюдены судом в полной мере, и ответчик самостоятельно определял необходимость их реализации.

Иные доводы апелляционной жалобы, в том числе направлены на иное толкование норм материального права и оценку доказательств, не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного решения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.04.2011 по делу N А40-148867/10-92-997 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Е.В.Пронникова

Судьи

И.Б.Цымбаренко В.А.Свиридов