Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 09АП-16424/11

г. Москва

Дело N А40-144149/09-23-931

"20" июля 2011 г.

N 09АП-16424/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Овчинниковой С.Н.

Судей: Веденовой В.А., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ПК Термосервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от " 05" мая 2011 г..

по делу N А40-144149/09-23-931, принятое судьей Барановой И.В.

по иску ООО "Ронимекс" (ИНН 7704031294 ОГРН 1027739770200)

к ЗАО "ПК Термосервис" (ИНН 7709205579 ОГРН 1027739861489 )

при участии третьих лиц - ОАО "Москапстрой" (ИНН 771001001 ОГРН 1027700060486), ООО "РИММЕР", ООО "СУ-3 ТЕРМОСЕРВИС", ЗАО "Тоннельсервис", ЗАО "Геоток", ООО "Дорстрой-А", ЗАО "СОРВиК"

об обязании ответчика обеспечить сквозной проезд и взыскании убытков в размере 1 583 144, 32 руб.

При участии сторон:

Представитель ЗАО "ПК Термосервис": Иванов С. В. по дов. от 10.01.2011 г.. N 7/ЮР-11

Представитель ООО "Ронимекс":Загладина Н. Е. по дов. от 20.04.2010 г..

Представитель ОАО "Москапстрой": Авдеева Т. И. по дов. от 28.03.2011 г..

Представитель ООО "РИММЕР": не явился, извещен.

Представитель ООО "СУ-3 ТЕРМОСЕРВИС": не явился, извещен.

Представитель ЗАО "Тоннельсервис": не явился, извещен.

Представитель ЗАО "Геоток": не явился, извещен.

Представитель ООО "Дорстрой-А": не явился, извещен.

Представитель ЗАО "СОРВиК": не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ронимекс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ответчику ЗАО "Производственная компания "Термосервис" об обязании ответчика обеспечить сквозной проезд по Озерковскому пер., д. 12 и взыскании убытков в размере 1 583 144,32 руб.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ принят отказ от иска в части обязания обеспечения сквозного проезда по Озерковскому пер., д. 12.

Решением суда от 25 марта 2010 года иск удовлетворен в полном объеме: взысканы с ответчика убытки в размере 1 583 144,32 руб. Принято решение об обязании ответчика восстановить свободный подъезд к дому 12 и въезд в подземный гараж дома 12 по Озерковскому пер.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2010 года решение отменено, отказано в удовлетворении исковых требований ООО "Ронимекс" к ЗАО "Производственная компания "Термосервис" в пользу в части взыскания 1.583.144,32 руб. В части обязания ЗАО "Производственная компания "Термосервис" обеспечить сквозной проезд по Озерковскому пер., д. 12 производство по делу прекращено.

Постановлением ФАС МО от 09.09.2010 года решение от 25.03.2010 года и постановление от 31.05.2010 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

В постановлении ФАС МО указано, что апелляционный суд, оценив предоставленные истцом доказательства, не принял их во внимание, поскольку, по мнению апелляционной инстанции, истцом не доказано, что именно в результате действий ответчика он не смог заключить договоры аренды, что по вине ответчика была снижена арендная плата, что по вине ответчика были приостановлены договоры аренды, что истцом были бы получены доходы при наличии свободного проезда, учитывая, что договоры аренды были заключены в 2008-2009 годах при наличии производства работ.

Суды, как указано в постановлении, разрешая вопрос об обоснованности требований о взыскании убытков, не выяснили период действия разрешения на проведение строительных работ, выполнялись ли ответчиком работы без разрешения, причины невозможности проведения ответчиком работ, наличие или отсутствие вины ответчика при получении разрешения на проведение работ.

При повторном рассмотрении дела судом в порядке ст. 49 АПК РФ приняты уточнения к иску, истец уменьшил размер исковых требований до 923.565, 59 руб., а также в части периода с 26.08.2009 года по 08.09.2009 года.

Решением суда от 05 мая 2011 г.. исковые требования удовлетворены частично: взыскано с ответчика убытки в размере 203.966 руб. 09 коп., в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать. Сослался на неполное выяснение обстоятельств дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Указал, что не доказан размер убытков истца, были ли приняты истцом меры к уменьшению убытков, что отсутствует его вина в понесении истцом заявленных убытков.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец представил отзыв, доводы которого поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ОАО "Москапстрой" поддержал доводы ответчика, просит решение суда отменить.

Третьи лица в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о месте и времени его проведения.

Дело рассматривается в их отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение явившихся сторон, обсудив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ответчиком и ОАО "Москапстрой" заключен Договор строительного подряда N 15-04/СМР от 28.07.2004 года.

Ответчик является генеральным подрядчиком по выполнению полного комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта: "Реконструкция инженерных коммуникаций по ул. Б. Татарская и Озерковскому пер." заказ N 01-6906 в соответствии с решением конкурсной комиссии от 30.06.2004 г. N 212.

На основании п. 1.3 Договора строительного подряда строительство объекта осуществляется в рамках реализации городской инвестиционной программы в соответствии с титулом стройки.

Согласно п. п. 5.7, 5.8, 5.10 Договора строительного подряда, ответчик обязался обеспечить выполнение на строительной площадке мероприятий, предусмотренных проектом организации строительства, рациональному использованию территории, а также осуществить ряд обязательных мероприятий в соответствии с требованиями СНиП.

Для выполнения указанных работ ответчиком были привлечены иные подрядные организации ООО "СУ-3 ТЕРМОСЕРВИС", ЗАО "Тоннельсервис", ЗАО "Геоток", ООО "РИММЕР". ООО "Дорстрой-А", ЗАО "СОРВиК".

15.05.2009 года ответчиком начаты работы по строительству инженерных коммуникаций в Озерковском переулке г. Москвы, которые не завершены до настоящего времени, что не отрицается ответчиком.

При этом ответчик осуществлял работы в Озерковском переулке на основании ордера N 05441186, срок действия которого истек 30 мая 2009 года, в результате чего после разрытием ответчиком 15 мая 2009 года котлована перед домом 12 по Озерковскому пер. работы с 31 мая 2009 года были приостановлены.

Работы были возобновлены ответчиком в середине сентября 2009 года после продления ордера на основании решения Городской комиссии по упорядочению разрытий в г. Москве от 02.09.2009 года, что подтверждается следующими документами: письмом ОАТИ г. Москвы от 24.09.2009 г. N 13-16-3339/9, письмом АТИ ЦАО г. Москвы от 08.10.2009 г. N И01-21-1538/9, письмами Управы района Замоскворечье г. Москвы от 06.07.2009 г. N ЗМ-16-1486/9, от 07.08.2009 г. N ЗМ-16-1866/9 и от 05.10.2009 г. N ЗМ16-2431/9, а также выписками из протоколов регламентного совещания в Управе района Замоскворечье по вопросам строительства и реконструкции N21 от 01.07.2009 года и N31 от 23.09.2009 года.

Согласно п. 1 ст. 50 Градостроительного кодекса г. Москвы, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства регулируются Градостроительным кодексом РФ, иными нормативными правовыми актами РФ, Градостроительным кодексом г. Москвы, а также соответствующими им правовыми актами Правительства Москвы.

Так, производство земляных работ в Москве регулируется "Правилами подготовки и производства земляных работ, обустройства и содержания строительных площадок в городе Москве", утвержденными Постановлением Правительства Москвы от 07.12.2004 N 857-ПП (далее "Правила"), а оформление ордеров на производство земляных работ регулируется "Регламентом подготовки и выдачи ордеров на производство земляных работ, обустройство и содержание строительных площадок в городе Москве", утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 10.04.2007 г.. N 240-ПП (далее "Регламент").

Согласно указанным выше нормам закона, ответственным за получение и продление ордера является генеральный подрядчик, то есть в данном случае - ответчик.

Таким образом, суд обоснованно сделал вывод о том, что при соблюдении ответчиком требований п.п. 4.21, 4.22 Правил, ордер был бы своевременно продлен и работы не были бы приостановлены, т.к. срок выдачи ордера не может составлять в совокупности более 21 дня.

Судом установлено, что за нарушение утвержденного Графика работ к ответчику были применены штрафные санкции, что подтверждается письмом ОАТИ г. Москвы от 24.09.2009 г.. N 13-16-3339/9 и письмом АТИ ЦАО от 08.10.2009 N И01-21-153819, согласно которым "подрядной организацией - ЗАО "ПК Термосервис" были нарушены Графики производства строительных работ по Озерковскому пep. и за допущенное нарушение к ЗАО "ПК Термосервис" применены штрафные санкции и выдано предписание о соблюдении установленных сроков производства работ".

Согласно п. 45 и п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" N 10/22 от 29.04.2010 г., "при рассмотрении исков об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, путем возведения ответчиком здания, строения, сооружения суд устанавливает факт соблюдения градостроительных и строительных норм и правил при строительстве соответствующего объекта. Несоблюдение, в том числе незначительное, градостроительных и строительных норм и правил при строительстве может являться основанием для удовлетворения заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или законное владение истца".

Истцу принадлежат нежилые помещения и часть подземного гаража в доме 12 по Озерковскому пер. г. Москвы, право собственности на которые подтверждается Свидетельствами о государственной регистрации права от 27.01.2000 запись регистрации N N 77-01/00-11/2000-1652, 77-01/00-11/2000-3653, 77-01/00-01/1999-60965, от 17.09.2007 запись регистрации N 77-/7-11/099/2007-192, от 11.10.2007 запись регистрации N 77-77-11/099/2007-193, от 30.09.2008, запись регистрации N 77-77-11/099/2007-191 и Соглашением о порядке владения и пользования долевой собственностью от 23.03.2008 г..

Истец в свою очередь 05.06.2009 года и 21.07.2009 года обращался в Управу района "Замоскворечье" г. Москвы с просьбой о восстановлении движения по Озерковскому пер., а 01.07.2009 года в Управе было проведено совещание по данному вопросу с участием субподрядной организации ответчика - ООО "Строительное управление-3 ТЕРМОСЕВРИС".

Вместе с тем, доказательств устранения установленных фактов препятствования в пользовании имуществом, принадлежащим ООО "Ронимекс" на основании ст. 209 ГК РФ суду не представлено.

Истец сослался, что не имеет иного способа к попаданию в принадлежащее ему здание, кроме как по данному переулку, на котором ведутся длительный период работы.

Истец ссылается, что из-за наличия в Озерковском пер. котлована истец лишен возможности пользоваться подземным гаражом, сдавать машино-места и офисные помещения в аренду, в связи с чем, несет убытки.

Согласно представленного истцом расчета, по состоянию на 27 апреля 2011 года убытки истца согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ в виде неполученных доходов в связи с невозможностью сквозного проезда по Озерковскому пер., свободного подъезда к дому 12 и пользования подземным гаражом дома 12 по Озерковскому пер. составляют 631 532 руб. 68 коп.

Так, истцом не получены доходы, которые истец получил бы если бы его право не было нарушено, в связи со следующими причинами:

- приостановление действия договоров аренды в части пользования подземным гаражом истца: с ООО "СОЛКО" N 165/2008 от 28.10.2008 (период с 01.06.2009 года по 08.09.2009 года) и с ООО "Ди-Эстейт" N 41/2009 от 12.03.2009 (период с 01.06.2009 года по 08.09.2009 года), что подтверждается Дополнением N 4 от 31.05.2009 к указанному договору аренды с ООО "СОЛКО" и Дополнением N 1 от 31.05.2009 к указанному договору аренды с ООО "Ди-Эстейт";

- снижение арендной платы за офисные помещения в связи с неудобствами, доставленными арендаторам из-за невозможности проезда по Озерковскому пер. и подъезда к д. 12 по Озерковскому пер.: ООО "Ди-Эстейт" по договору аренды N 41/2009 от 12.03.2009 г., что подтверждается письмом "Ди-Эстейт" от 03.07.2009 и дополнением N 2 от 07.2009 к указанному договору аренды, ООО "Золотой мост" по договору аренды N 66/2009 от 13.05.2009, что подтверждается письмом ООО "Золотой мост" от 18.06.2009 и дополнением N1 от 24.06.2009 к указанному договору аренды;

ООО "Новый финансовый дом" по договору аренды N 53/2009 от 10.04.2009, что подтверждается письмом ООО "Новый финансовый дом" 16.06.2009 и дополнением N

1 от 24.06.2009 к указанному договору аренды; ООО "Риверсайд" по договору аренды N 162/2008 от 03.10.2008, что подтверждается письмом ООО "Риверсайд" от 04.06.2009 и дополнением N 2 от 09.06.2009 к указанному договору аренды; О ООО "Тополь М" по договору аренды N 52/2009 от 10.04.2009, что подтверждается письмом ООО "Тополь М" от 18.06.2009 и дополнением N 1 от 24.06.2009 к указанному договору аренды; Черезов А.В. по договору аренды N 42/2009 от 12.03.2009, что подтверждается письмом Черезова А.В. от 06.07.2009 и дополнением N 1 от 08.07.2009 к указанному договору аренды;

- невозможность сдачи в аренду свободных офисных помещений и машино-мест в подземном гараже, в связи с невозможностью использования подземного гаража дома 12 и невозможностью обеспечить свободный подъезд к дому 12, что подтверждается заявкой на аренду ООО "БизнесСтрой", ООО "Эверейн" и ООО "Надежда", а также отчетом ООО "Городское Агентство Недвижимости", осуществляющего подбор арендаторов для истца, от 08.09.2009 года.

Истец указывает, что убытки в виде упущенной выгоды он понес в рамках заключенных договоров аренды: Договора аренды N 162/2008 oт 03 октября 2008 г.. с ООО "Риверсайд"; Договора аренды N 165/2008 от 28 октября 2008 г.. с ООО "СОЛКО"; Договора аренды N 42/2000 от 12 марта 2000 г.. с Черезовым А.В.; Договора аренды N 41/2009 от 12 марта 2009 г.. с ООО "Ди -Эстейт"; Договора аренды N 52/2009 от 10 апреля 2009 г.. с ООО "Тополь М"; Договора аренды N 53/2009 от 10 апреля 2009 г.. с ООО "Новый финансовый дом" и Договора аренды N 66/2009 от 13 мая 2009 г.. с ООО "Золотой мост".

В соответствии со п.1 ст. 451 ГК РФ, существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В правовой связи ст.ст. 421, 451, 606, 614 ГК РФ в связи с существенным изменением обстоятельств они являются основанием для изменения условий договора, в том числе его оплаты.

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу, что внесение изменений в договоры аренды с ООО "Ди-Эстейт" N 41/2009 от 12.03.2009 г., с ООО "Золотой мост" N 66/2009 от 13.05.2009 в части снижения арендной платы, было вызвано именно в связи с существенным изменением обстоятельств, а именно: с причинением неудобств, доставленным арендаторам из-за невозможности проезда по Озерковскому пер. и подъезда к д. 12 по Озерковскому пер. Указанные неудобства были вызваны выполнением ответчиком строительных работ на протяжении длительного периода времени, связанным с продлением ордера на выполнение работ.

При этом судом установлено, что истец и его арендаторы были лишены возможности пользоваться подземным гаражом, поскольку въезд в подземный гараж дома 12 по Озерковскому пер. был перекрыт, в связи с проведением ответчиком строительных работ по договору строительного подряда (был вырыт котлован), что послужило причиной приостановления действия договоров аренды в части пользования подземным гаражом истца: с ООО "СОЛКО" N 165/2008 от 28.10.2008 (период с 01.06.2009 года по 08.09.2009 года) и с ООО "Ди-Эстейт" N 41/2009 от 12.03.2009 (период с 01.06.2009 года по 08.09.2009 года), что подтверждается Дополнением N 4 от 31.05.2009 к указанному договору аренды с ООО "СОЛКО" и Дополнением N 1 от 31.05.2009 к указанному договору аренды с ООО "Ди-Эстейт".

Согласно ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В соответствии со ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Ст. 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Согласно ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать

полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Для взыскания понесенных убытков истец должен представить доказательства, подтверждающие: нарушение ответчиком принятых на себя обязательств; причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств, а также право требования возмещения убытков.

В соответствии с частью 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении N 6/8 от 1 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющей размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Кроме того, при предъявлении требования о возмещении как уже понесенных конкретных расходов, так и будущих расходов должна быть доказана причинная связь между нарушением (неисполнением обязанности) и убытками, а также их размер, сам факт нарушения обязательств ответчиком.

При указанных обстоятельствах, признал требования истца в части взыскания убытков в размере 96 892 руб. 67 коп. в виде неполученных доходов, из-за неполучения истцом арендной платы в связи с приостановлением действия договоров аренды в части пользования подземным гаражом и убытков в размере 107 073 руб. 42 коп. в виде неполученных доходов по причине снижения арендной платы за офисные помещения в связи с неудобствами, доставленными арендаторам из-за невозможности проезда по Озерковскому пер. и подъезда к д. 12 по Озерковскому пер. обоснованными и подлежащими удовлетворению, поскольку материалами дела подтверждено нарушение ответчиком принятых на себя обязательств по договору строительного подряда; причинная связь между понесенными убытками истца и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком; размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств, а также право требования возмещения убытков.

Доводы ответчика о том, что не доказан размер убытков истца, что суд не выяснил, были ли приняты истцом меры к уменьшению убытков, что отсутствует его вина в понесении истцом заявленных убытков опровергаются имеющими в деле обстоятельствами, которые оценены судом первой инстанции. Оснований для переоценки у апелляционного суда не имеется.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 мая 2011 г.. по делу N А40-144149/09-23-931 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "ПК Термосервис" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.А. Веденова Б.В. Стешан