Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 г. N 20АП-2922/11

г. Тула

21 июля 2011 г.

Дело N А54-1740/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июля 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г., судей Тиминской О.А., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Басенцяна Ашота Сережаевича

на решение Арбитражного суда Рязанской области

от 26.05.2011 по делу N А54-1740/2011 (судья И.А. Ушакова), принятое

по заявлению Управления внутренних дел по городу Рязани (ОГРН 1096230000844, ИНН 6230065780)

к индивидуальному предпринимателю Басенцяну Ашоту Сережаевичу (ОГРНИП 304623013500122, ИНН 623000574264)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

управление внутренних дел по городу Рязани (далее - УВД по г.Рязани, Управление, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Басенцяна Ашота Сережаевича (далее - ИП Басенцян А.С., предприниматель, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 26.05.2011 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым решением, предприниматель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, уведомлены надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 05.03.2011 УВД по г.Рязани проведена проверка соблюдения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в помещении, расположенном по адресу: г.Рязань, ул.Качевская, д.32, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ИП Басенцян А.С. (рапорт от 05.03.2011 - л.д.14).

В ходе проверки в помещении по указанному адресу был установлен факт осуществления деятельности по проведению азартных игр без специального разрешения в игорной зоне. На момент проверки в помещении находились игровые автоматы в количестве 18 шт., у которых отсутствовали средства приема-выдачи денежных знаков или их заменителей, все автоматы были подключены к сети электропитания и находились в рабочем состоянии.

На момент проверки за одним из электронных автоматов находился участник азартной игры Нардед С.В., который передал денежные средства в размере 500 руб. Басенцяну Ашоту Сережаевичу, который с помощью магнитного ключа и нажатия на одну из кнопок автомата внес сведения об указанной сумме денежных средств в автомат, из расчета 1 рубль равен 1 баллу. После внесения информации Нардед С.В. приступил к игре посредством нажатия на кнопки, расположенные на передней панели автомата, то есть самостоятельно менял размер ставки, количество линий, по которым она выставляется, запускал процесс игры, переходил в меню удвоения выигранных баллов, играл в нем. В виду чего размер ставки не зависит от воли организатора. Электронный автомат, с помощью которого проводится игра, в свою очередь, сам определяет размер выигрыша случайным образом. Проведя за автоматом какое-то время, Нардед С.В. выиграл 1000 руб., т.к. в графе "Credit" на мониторе автомата было значение 1 000 баллов. Нардед С.В. попросил Басенцяна А.С снять ему выигрыш, и последний обнулив счетчик автомата, выдал денежные средства в размере 1000 руб. Нардеду С.В. После чего Нардед С.В. попробовал снова поиграть на другом автомате, однако проиграл.

Данные факты подтверждаются объяснением участника азартной игры Нардеда С.В. (л.д.19), а также протоколом осмотра помещений, территорий от 05.03.2011 (л.д.15-16).

Согласно протоколу изъятия вещей и документов от 05.03.2011 сотрудником УВД по г.Рязани в присутствии двух понятых, ИП Басенцяна А.С., электронные автоматы в количестве 18 шт. изъяты (л.д.17).

Предпринимателю Басенцяну А.С. под роспись 05.03.2011 вручено письмо-уведомление от 05.03.2011 о его вызове в ОБППРиИАЗ МОБ УВД по г. Рязани (г.Рязань, ул.Дзержинского, д.58, каб. N 18) на 09.03.2011 к 11.00 (л.д.21).

В присутствии предпринимателя Басенцяна А.С. УВД по г. Рязани составлен протокол об административном правонарушении от 09.03.2011 N 62 ФЛ 11 000225. Данный протокол вручен предпринимателю Басенцяну А.С. лично под роспись (л.д.18).

В целях привлечения предпринимателя к административной ответственности административный орган в порядке статьи 23.1. КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ст. 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

При этом в силу п.6 ст.4, п.3 ст.5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 N 5889/10.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Лотерейный выигрыш определяется на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме. Лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределенного круга лиц.

По внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые, и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства (например, купюро-приемник). Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Из имеющихся в материалах дела объяснений участника азартной игры Нардеда Сергея Владимировича следует, что 05.03.2011 в 20 час 30 мин он зашел в игровой клуб, расположенный по адресу: г.Рязань, ул.Качевская, д.32, для того, чтобы поиграть на игровых автоматах. В данном клубе он подошел к оператору, дал ему 500 руб. и указал игровой автомат, на котором он хотел выиграть деньги. Оператор клуба взял у него 500 руб. и с помощью ключа выставил на нем 500 баллов (из расчета 1 рубль - 1 балл). После этого он самостоятельно установил ставку (5 баллов) и количество линий, по которым она выставляется (три), то есть при одном нажатии кнопки "START" на автомате с общего счета снималось 15 баллов . В процессе игры в зависимости от выпадавших на мониторе совпадений изображений (выигрышных или безвыигрышных) и в зависимости от его самостоятельных действий количество баллов, зачисленных на автомат, то увеличивалось, то уменьшалось. Поиграв на автомате около 20 минут, Нардед С.В. выиграл 1 000 руб., так как на мониторе в графе "CREDIT" было 1 000 баллов и оператор по его просьбе обнулил счетчик и передал ему 1 000 руб. (1 рубль - 1 балл). Затем Нардед С.В. выбрал автомат с другой игрой и поставив 100 руб. приступил к игре.

Согласно протоколу осмотра от 05.03.2011 у восемнадцати электронных автоматов, находящихся в лотерейном клубе, отсутствовали средства приема-выдачи денежных знаков или их заменителей, все автоматы подключены к сети и находились в рабочем состоянии.

Таким образом, в данном случае введение в автомат бонусных баллов осуществляется оператором клуба, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников. Физическое лицо после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша. Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством вышеуказанных действий призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложенное.

В данном случае розыгрыш производится многократно для одного конкретного посетителя путем игры на игровом - лотерейном оборудовании. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что имеет место не розыгрыш, а проведение азартных игр с помощью игровых автоматов.

Данный факт подтверждается объяснением участника игры Нардеда С.В. от 05.03.2011, протоколом осмотра помещений, территорий от 05.03.2011.

Помещение, в котором административным органом проводилась проверка, принадлежит ответчику на праве собственности - свидетельство от 24.05.2007 (л.д.26).

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не выявлено.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления предпринимателем в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования и, как следствие, привлек ИП Басесянца А.С. к административной ответственности, применив при этом минимальную санкцию в виде наложения административного штрафа в размере 4 000 руб.

В силу ст. 3.7 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьей в качестве как основного, так и дополнительного наказания.

Санкцией ч.2 ст.14.1 КоАП РФ конфискация предусмотрена в качестве дополнительного наказания.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно применил в качестве дополнительной меры наказания конфискацию орудий совершения административного правонарушения - электронных автоматов, изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 05.03.2011 (л.д.17), в количестве 18 штук.

В апелляционной жалобе предприниматель ссылается, что изъятое протоколом от 05.03.2011 электронное оборудование принадлежит на праве собственности Акопяну А.Л. и находится у ответчика на хранении согласно договору от 11.05.2011. В подтверждение своей позиции предпринимателем к апелляционной жалобе приложены копии договоров купли-продажи оборудования от 18.04.2010, накладная от 20.04.2010 N 12, квитанция от 20.04.2010 N 8, договор хранения от 11.05.2010, расписка от 11.05.2010 (л.д.68-73).

Суд апелляционной инстанции к представленным документам относится критически, так как не представлено подлинников договоров, а договор хранения от 11.05.2011 не скреплен печатями сторон.

Кроме того судебная коллегия отмечает, что в законодательстве отсутствует ограничительное положение о допустимости конфискации лишь в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя. Тем самым допускается за совершение административного правонарушения конфискация орудий или предметов, не принадлежащих нарушителю на праве собственности (эта позиция нашла косвенное подтверждение в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 мая 1999 года N 8-П и Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2001 года N 202-О, в которых вопрос о допустимости конфискации вещей, не находящихся в собственности нарушителя, рассматривался применительно к нарушению таможенного законодательства). Иное означало бы, что вещи, явившиеся орудием совершения административного правонарушения, остались в обороте.

Довод апелляционной жалобы о том, что на момент проведения проверки помещение, расположенное по адресу: г.Рязань, ул.Качевская, д.32, было обесточено в соответствии с актом от 26.04.2010, не принимается во внимание, так как названный акт выдан год назад гражданину Акопяну А.Л. и не может являться доказательством того, что 05.03.2011 здание было обесточено. Кроме того, в соответствии с правилами учета электрической энергии, утвержденными Минтопэнерго РФ 19.09.1996, Минстроем 26.09.1996, пломба ставится в целях предотвращения несанкционированного доступа к расчетному прибору учета и для создания условий для неучтенного пользования электроэнергией. Следовательно, пломба является средством контроля, и действия сотрудников полиции по срыву пломбы, на которые ссылается в жалобе предприниматель, не могли восстановить электроснабжение всего здания.

Ссылка ответчика на то, что на момент проведения проверки в принадлежащем ему помещении не находился гражданин Нардед С.В. противоречит материалам дела. Протокол осмотра помещений, территорий от 05.03.2011 содержит полную информацию, составлен в присутствии двух понятых и от ИП Басенцян А.С. каких-либо замечаний по поводу содержания протокола не поступало. При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований сомневаться в фактических данных, выявленных административным органом при проведении проверки. Процессуальные документы, составленные в ходе проведения проверочного мероприятия, отвечают требованиям действующего законодательства.

Ссылка апелляционной жалобы на процессуальные нарушения, допущенные судом первой инстанции, выразившиеся в рассмотрении дела 25.05.2011 без участия предпринимателя, отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованная.

Из материалов дела следует, что определение суда первой инстанции о принятии заявления к производству и назначении дела к судебному разбирательству на 19.05.2011 получено ИП Басенцяном А.С. 11.05.2010, о чем свидетельствует штамп органа почтовой связи на судебном уведомлении (л.д. 36,37). Предпринимателем 19.05.2011 в Арбитражный суд Рязанской области направлено ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с невозможностью явки ответчика в суд (л.д.34,35).

Судом первой инстанции заявленное ответчиком ходатайство удовлетворено, принимая во внимание сокращенные сроки рассмотрения данной категории дел, в судебном заседании объявлен перерыв до 25.05.2011, о чем сделано публичное объявление (л.д.42). После перерыва представитель предпринимателя не явился в судебное заседание.

Перерыв объявляется на непродолжительный срок и в силу части 4 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после окончания перерыва судебное заседание продолжается. В этой связи суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, извещать об объявленном перерыве, а также о времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

Данная норма также соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 19.09.2006 N 113 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Согласно указанному письму, если продолжение судебного заседания назначено на иную календарную дату, арбитражный суд размещает на своем официальном сайте в сети Интернет или на доске объявлений в здании суда информацию о времени и месте продолжения судебного заседания (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). Указанную информацию стороны с помощью сети Интернет должны отслеживать самостоятельно.

Как следует из распечатки с официального сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, информация об объявленном перерыве и о времени рассмотрении дела N А54-1740/2011 была своевременно опубликована.

В соответствии с положениями ч.6 ст.121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления (первого судебного акта по рассматриваемому делу) самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Кроме того об объявленном перерыве в судебном заседании предприниматель уведомлен телефонограммой от 20.05.2011 (л.д.43), которую приняла жена ИП Басенцяна А.С.

Поэтому каких-либо нарушений норм процессуального права судом первой инстанции при рассмотрении дела 25.05.2011 в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика, допущено не было. У предпринимателя имелась возможность письменно изложить свою позицию по существу заявления административного органа (отзыв) и направить его в суд первой инстанции с приложением всех необходимых документов, однако ответчик не воспользовался данным правом и в силу ч.2 ст.9 АПК РФ самостоятельно несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

В суда апелляционной инстанции от ответчика поступило ходатайство о проведении осмотра электронных аппаратов и исследования экранов меню.

Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Из анализа материалов дела можно сделать однозначный вывод, что розыгрыш на спорном оборудовании отвечает признакам азартной игры, поскольку участник игры заинтересован в выигрыше призовых баллов на данном оборудовании, так как выигранные баллы в дальнейшем обеспечивают получение игроком денежного выигрыша на руки.

Имеющиеся в зале терминалы предоставляют участнику игры возможность проведения игры самостоятельно посредством набора кредита оператором, а результат игры определяется заложенной игровой программой, что позволяет отнести названные терминалы к игровым автоматам с денежным выигрышем.

Следовательно, проведение осмотра электронных аппаратов не повлияет на правильность и обоснованность выводов суда первой инстанции.

Так как действующим законодательством не предусмотрена уплата государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на постановление или решение по делу об административном правонарушении, то ИП Басенцяну А.С. подлежит возврату из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины, уплаченной им при подаче апелляционной жалобы по квитанции от 02.06.2011 .

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 102, 104, частью 4.1 статьи 206, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 26.05.2011 по делу N А54-1740/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Возвратить индивидуальному предпринимателю Басенцяну Ашоту Сережаевичу (г.Рязань, ул.Качевская, д.34, кв.76, ОГРНИП 304623013500122, ИНН 623000574264) из федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины, уплаченной за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ, в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

О.А. Тиминская Г.Д. Игнашина