Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 09АП-13298/11

г. Москва

Дело N А40-116611/10-69-954

20 июля 2011 г.

N 09АП-13298/2011-ГК N 09 АП-13675/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

ОАО "Московский бизнес инкубатор" и ООО "Инжсельстрой-1"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 апреля 2011 г..

по делу N А40-116611/10-69-954

по иску ОАО "Московский бизнес инкубатор"

к ООО "Инжсельстрой-1" (ИНН 5027085924, ОГРН 1035005001261)

о взыскании 9 362 004 руб. 45 коп. неосновательного обогащения

и по встречному иску ООО "Инжсельстрой-1" к ОАО "Московский бизнес инкубатор" о взыскании 3.538.019 руб. 57 коп. задолженности

при участии сторон:

представитель истца: Китаев А. Ю. по дов. от 13.10.2010 г.. N 79

представитель ответчика: ген. дир. Смоликов А. К. на осн. Протокола от 24.05.2010 г.. N 1, Приказа от 24.05.2010 г.. N 25 А

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество (ОАО) "Московский бизнес инкубатор" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением заявлен о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью (ООО) "Инжсельстрой-1" 9.539.129 руб. 73 коп., составляющих 3.951.594 руб. 66 коп. - основной задолженности, 374.272 руб. 60 коп.. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 04.02.2010 г.. по 21.03.2011 г.., 5.195.916 руб. 47 коп. - пени за период с 01.07.2009 г.. по 25.01.2010 г.., 17.346 руб. - стоимость двух эжекторов (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчик иск не признал, подал встречный иск о взыскании с ОАО "Московский бизнес инкубатор" 3.538.019 руб. 57 коп. - задолженности.

Решением от 10 апреля 2011 г. по делу N А40-116611/10-69-954 Арбитражный суд г. Москвы первоначальные исковые требования частично удовлетворены - взыскано с ООО "Инжсельстрой-1" в пользу ОАО "Московский бизнес инкубатор" 413.575 руб. 09 коп. долга, 500.000 руб. неустойки, 41.597 руб. 27 коп., в остальной части иска отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме. Судом произведен зачет, и с ОАО "Московский бизнес инкубатор" в пользу ООО "Инжсельстрой-1" взыскано 2.665.134 руб. 58 коп.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт о взыскании с ответчика основную задолженность, представляющую из себя сумму превышения перечисленных истцом ответчику авансовых платежей над стоимостью выполненных работ проценты за пользования чужими денежными средствами.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд дважды применил зачет стоимости выполненных первоначальным ответчиком работ по актам N N 32-41, поскольку, признав исковые требования по первоначальному иску в части взыскания основной задолженности обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 413.575 руб. 09 коп., суд из заявленных истцом требований по основной задолженности (возврат неотработанных авансов) в размере 3.951.594,66 рублей вычел стоимость признанных судом как выполненных ответчиком работ в размере 3.538.019 руб. 57 коп. и получил в результате сумму 413.575 руб. 09 коп.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно применил ст. 333 ГК РФ, уменьшив размер неустойки до 500.000 руб., поскольку договором предусмотрен ограничительный размер неустойки.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно признал факт выполнения ответчиком работ по односторонним актам, поскольку истец представил мотивированный отказ от подписания данных актов, и ряд работ не входили в согласованные сторонами сметы.

По мнению заявитель апелляционной жалобы, суд неправомерно отказал во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку ответчик своевременно не возвратил сумму превышения перечисленных авансовых платежей, которая судом частично признано обоснованной.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, тоже обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части взыскания неустойки отменить, в исковых требованиях в этой части отказать.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы считает, что сумма неустойки несоразмерна последствиям нарушения обязательств, поскольку просрочка исполнения обязательств со стороны ответчика не было в связи со встречным неисполнением истцом своих обязательств по договору - не подписывал акты выполненных работ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против доводов апелляционной жалобы, признал из спорных актов часть работ на сумму 1.398.553 руб. 57 коп., просил решение отменить, иск удовлетворить в части взыскания суммы долга в размере 2.553.041 руб. 09 коп., неустойку в сумме 5.195.916 руб. 47 коп. за период с 01.07.2009 г.. по 25.01.2010 г.., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 04.02.2010 г. по день вынесения решения.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы истца, поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение в части взыскания неустойки отменить, в иске в этой части отказать, в остальной части решение оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 апреля 2011 г. по делу N А40-116611/10-69-954 подлежит изменению, первоначальные исковые требования частичному удовлетворению, встречный иск - удовлетворению не подлежит.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 29.04.2008 г.. между сторонами был заключен договор подряда N 10 на строительство очистных сооружений ливневых стоков Московского городского технопарка "Нагатино-ЗИЛ" (далее договор), в соответствии с условиями которого подрядчик (ответчик) обязуется выполнить своими силами и средствами (и/или силами субподрядных организаций) с использованием своих материалов и оборудования работы, связанные со строительством Московского городского технопарка "Нагатино-ЗИЛ", строящегося по адресу: г. Москва, Западная часть Нагатинской поймы Москвы-реки: построить очистные сооружения ливневых стоков Московского городского технопарка "Нагатино -ЗИЛ", заказчик (истец) обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы.

Согласно п. 4.1.3 договора оплата за выполненные подрядчиком и принятые заказчиком работы производится при условии наличия подписанных заказчиком актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС - 3), оформленных в установленном законодательством порядке.

Пунктом 4.3.1 договора установлено, что в течение 5 рабочих дней с даты заключения настоящего договора заказчик перечисляет подрядчику авансовый платеж в счет оплаты работ, в размере 9 000 000 руб. 00 коп., в том числе НДС 18 % - 1 372 881 руб. 36 коп..

В соответствии с п. 4.3.2 договора не менее, чем за 5 рабочих дней до окончания каждого этапа работ, указанного в приложении N N 1, 3 к договору подрядчик представляет заказчику в 2-х экземплярах подписанный подрядчиком акт о выполненном этапе работ по форме КС -2 и справку по форме КС-3 с сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими качество материалов, конструкций, деталей, оборудования, применяемых при производстве работ, акта об освидетельствовании скрытых работ и акты промежуточной проверки отдельных ответственных конструкций в отношении работ, выполняемых в отчетном периоде. В течение 5 рабочих дней с даты получения заказчиком акта по форме Кс-2 и справки по форме КС-3 заказчик подписывает или направляет подрядчику мотивированный отказ от их подписания.

Согласно п. 14.1 договора в случае несвоевременного исполнения подрядчиком своих обязательств по завершению и сдаче работ с срок, указанный в п. 5.2 договора, заказчик имеет право потребовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,1% от цены работ за каждый день просрочки в течение первых 30 календарных дней и 0,3 % от цены работ за каждый последующий календарных день просрочки, но не более 7 % от цены работ. Неустойка удерживается от сумм, причитающихся подрядчику за выполненные и предъявленные заказчику к оплате работы или, по усмотрению заказчика, выплачиваются подрядчиком по счетам заказчика в течение 7 рабочих дней с даты их выставления.

Обосновывая исковые требования, представитель истца в судебном заседании пояснил, что во исполнение условий договора истец перечислил на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 9 000 000 руб. 00 коп. (платежное поручение, л. д. 56, том 2). Однако, работы ответчиком были выполнены не в полном объеме (том 1, л. д. 104-150, том 2 , л. д. 1-55), в связи с чем 25.01.2010 г.. истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора (том 1, л. д. 89-90), с требованием возврата суммы перечисленного и неотработанного аванса в размере 3.951.594 руб. 66 коп.

Денежные средства в размере 3.951.594 руб. 66 коп. ответчиком истцу до настоящего времени не перечислены, в связи с чем последний обратился с вышеуказанными требованиями в арбитражный суд.

Обосновывая исковые требования по встречному иску, представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что последний, во исполнение договора, выполнил для истца работы на сумму 3.538.019 руб. 57 коп. в подтверждение представил акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (том 3, л. д. 6 - 35), подписанные ответчиком в одностороннем порядке.

Удовлетворяя частично исковые требования в части взыскания долга в сумме 413.575 руб. 09 коп. и полностью встречный иск, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком были выполнены и сданы истцу результаты работ на сумму 3.538.019 руб. 57 коп., что подтверждается ответчиком односторонними актами выполненных работ.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции незаконным и необоснованным, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, истцом в рамках договора подряда от 29.04.2008 г.. N 10, было оплачено 42.353.111 руб. 29 коп.

Данный факт не отрицался ответчиком в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда.

Денежные средства в рамка договора перечислялись истцом ответчику как за выполненные работы, так и третьим лицам за поставленное оборудование по письмам ответчика (т. 2 л.д. (86-96).

Данный факт подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и выписками с лицевого счета истца.

В свою очередь ответчиком выполнены и истцом приняты по двусторонним актам работы на сумму 38.402.182 руб. 63 коп., что также не оспаривается ответчиком.

Суд первой инстанции посчитал, что ответчиком выполнены также работы на сумму 3.538.019 руб. 57 коп., что подтверждается ответчиком односторонними актами выполненных работ.

Таким образом, из выводов суда первой инстанции следует, что ответчиком всего было выполнено работ на общую сумму - 41.940.202 руб. 2 коп. (38.402.182,63 руб. + 3.538.019,57 руб.)

Однако истцом, оплачено по договору - 42.353.111 руб. 29 коп., в результате чего, разница между оплаченными денежными средствами и выполненными работами составляет 413.575 руб. 09 коп. в пользу истца, сумма которая и была взыскана судом первой инстанции с ответчика.

Вместе с тем, суд первой инстанции посчитал, что работы на сумму 3.538.019 руб. 57 коп. истцом не оплачены, в результате чего, указанная сумма была взыскана с истца.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку суд дважды применил зачет стоимости работ, которые, по мнению ответчика, были им выполнены.

Арбитражный апелляционный суд признает необоснованным вывод суда первой инстанции о выполнении ответчиком работ по спорным актам N N 32-41, исходя из следующего.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, истец направлял свои возражения по актам N N 32-41.

Из материалов дела видно, что истец письмом от 29.03.10, исх. N 10/455 (т.3 л.д.73-74) указал, что работы, предусмотренные актами NN 38, 39 и 40, вообще не выполнялись.

Кроме того, эти работы не входят в объем работ по договору подряда.

В свою очередь ответчик, не представил суду согласованные истцом сметы по указанным работам.

О факте несогласованности между заказчиком и подрядчиком смет по указанным работам, подтверждается представленной в материалы дела перепиской сторон (см. т.3, л.д. 96 и 97).

Также факт несогласованности расценок и объемов по работам, описанным в актах N N 38, 39 и 40, подтверждается представленной ООО "Инжсельстрой" в материалы дела сводной таблице (см. т.3 л.д. 161, 162, 163), а так же упоминаемой в таблице и представленной в материалах дела перепиской.

Например, акт N 40 (т.3., л.д. 162, 163) неоднократно передавался подрядчиком заказчику, при этом стоимость работ в акте менялась.

Проанализировав представленные в материалы дела документы, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что работы, предусмотренные актами N N 38, 39 и 40 являются дополнительными.

В силу статьи 743 Гражданского кодекс Российской Федерации ответчик (подрядчик) обязан был уведомить истца (заказчик) о необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных договором (сметой), подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. При неполучении ответа на свое сообщение в течение 10 дней, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной нормы закона, лишается прав требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Аналогичная норма содержится в п.п. 3.4, 3.5 договоре подряда (т.1, л.д. 12).

Кроме того, из материалов дела следует, что в отношении работ по укладке железобетонных перемычек массой до 0,3 т, указанных в п. 5 Акта N 36 (т. 3 л.д. 17) истец заявлял свои возражения к представленному акту выполненных работ в письмах, направленных ответчику (т.3 л.д.74-74, 94-95, 96-97), о том, что ответчик фактически уложил 24 перемычки вместо указанных в акте 28 перемычек.

В связи с этим, истец признал факт выполнения работ по Акту N 36 частично и считает, что стоимость работ по Акту N 36 должна быть уменьшена на 21.358 руб. 12 коп., то есть на стоимость работ по фактически неуложенным перемычкам.

Также апелляционная коллегия считает, что работы по перевозке строительного мусора, указанные в пункте 3 акта N 32 19 331,94 руб. (т.3, л.д. 6), ответчиком не выполнялись, подтверждается актом технического состояния объекта от 27.08.09 г. (т.3 л.д.36). На первой странице акта технического состояния объекта указано: "Рельеф площадки хаотичный, с котлованами, насыпями, строительным мусором (в объеме 40 куб.м.) и асфальтовым покрытием (800 кв.м). Об этом факте истец заявлял в своем отзыве на встречный иск (т. 3 л.д.91).

В связи с этим вывод суда о том, что истец обосновывает свой отказ от признания факта выполнения работ по акту N 32 в связи с непредставлением ответчиком истцу первичных документов, не основан на материалах дела.

В свою очередь, истец признал факт выполнения работ по Акту N 32 частично и считает, что стоимость работ по Акту N 32 должна быть уменьшена на 19.331,94 руб., то есть на стоимость работ по вывозу мусора.

Кроме того, из материалов дела следует, что работы по перевозке грунта, указанные в п.1 акта N 41 на сумму 1.128.703 руб., (т. 3. л.д. 34), ответчиком не выполнялись, подтверждается актом технического состояния объекта от 27.08.09 г. (т. 3 л.д.36). На первой странице акта технического состояния объекта указано: "Рельеф площадки хаотичный, с котлованами, насыпями, строительным мусором (в объеме 40 куб.м.) и асфальтовым покрытием (800 кв.м).

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что данные работы ответчиком не выполнялись.

В настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда истец признал факт выполнения ответчиком работ по спорным актам на сумму 1.398. 553 руб. 57 коп.

Доказательств выполнения ответчиком работ на сумму 2.139.466 руб. ответчиком не представлено.

Мотивированный отказ истца от подписания актов на указанную сумму арбитражный апелляционный суд признает обоснованным, в результате чего, встречные исковые требования о взыскании задолженности по выполненным работам в размере 3.538.019 руб. 57 коп. являются необоснованными, недоказанными и неподлежащими удовлетворению.

Поскольку письмом от 07.12.2009 г. N 09/2134 истец отказался от договора, а ответчик на момент одностороннего отказа от договора не освоил все перечисленные истцом денежные средства, арбитражный апелляционный суд, учитывая частичное признание истцом выполнение работ ответчиком, приходит к выводу, что исковые требования истца в части взыскания задолженности подлежат частичному удовлетворению в сумме 2.553.041 руб. 09 руб.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место просрочки возврата денежных средств истца, апелляционная коллегия приходит к выводу, что со стороны ответчика имело место неправомерное удержание денежных средств истца, что в силу статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму не возвращенных денежных средств подлежит начислению проценты.

Период начисления процентов с 04.02.2010 г. по 27.09.2010 г. арбитражный апелляционный суд признает правильным, и исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8% и суммы долга в размере 2.553.041 руб. 09 руб., суд приходит к выводу, что подлежащая взысканию с ответчика сумма процентов за пользование чужими денежными средствами должна составлять 128.609 руб. 44 коп.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требование истца по первоначальному иску в части взыскания пени судом признано обоснованным и подлежащим удовлетворению в сумме 500 000 руб. 00 коп., с учетом требования ст. 333 ГК РФ, поскольку подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Довод апелляционной жалобы ООО "Инжсельстрой-1" о том, что размер неустойки несоразмерна последствиям нарушения обязательств, поскольку просрочка исполнения обязательств со стороны ответчика не было в связи со встречным неисполнением истцом своих обязательств по договору, арбитражный апелляционный суд признает необоснованным, поскольку со стороны истца не было просрочки исполнения своих обязательств, так как ответчик не доказал выполнения работ по спорным актам.

Кроме того, истцом ко взысканию было заявлено 5.195.916 руб. 47 коп. неустойки, размер которой судом в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации был уменьшен до 500.000 руб., и у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания признать данные действия неправомерными.

В этой связи, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что первоначальный иск подлежит частичному удовлетворению, а во встречном иске следует отказать.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, и выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что судом неполностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, решение арбитражного суда подлежит изменению, первоначальные исковые требования подлежат частичному удовлетворению, а в удовлетворении встречного иска следует отказать.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований и полном удовлетворении встречных исковых требований, не полно выяснил обстоятельства дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы 10 апреля 2011 г. по делу N А40-116611/10-69-954 подлежит изменению, в результате чего, первоначальные исковые требования подлежат частичному удовлетворению, а в удовлетворении встречного иска следует отказать.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе распределяются в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 апреля 2011 г. по делу N А40-116611/10-69-954 изменить.

Взыскать с ООО "Инжсельстрой-1" в пользу ОАО "Московский бизнес инкубатор" 2.553.041 руб. 09 коп. неосновательного обогащения, 128.609 руб. 44 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 04.02.2010 г. по 27.09.2010 г., 500.000 руб. неустойки, а также расходов по госпошлине по иску в размере 23.573 руб. 61 коп. и 799 руб. 09 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

В остальной части иска отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Инжсельстрой-1" к ОАО "Московский бизнес инкубатор" о взыскании 3.538.019 руб. 57 коп. задолженности отказать.

Апелляционную жалобу ООО "Инжсельстрой-1" оставить без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова В.И.Тетюк