Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 09АП-15926/11

г. Москва

Дело N А40-18166/10-155-129

20 июля 2011 г.

N 09АП-15926/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 г..

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Банина И.Н.,

Судей: Катунова И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Грибановой М.Е.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца -

открытого акционерного общества "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 26.04.2011 г.. по делу N А40-18166/10-155-129

принятое единолично судьёй Беспаловой Ю.Н.

по иску открытого акционерного общества "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" (462403, г. Орск, пр. Мира, д. 12, ОГРН 1045610206234)

к обществу с ограниченной ответственностью "Микротест"

(113035, г. Москва, ул. Садовническая, д. 76, корп. 3, ОГРН 1037739410070)

о взыскании 587 177, 40 руб. пени за нарушение срока выполнения работ и 16 743, 55 руб. расходов по уплате госпошлины, а также встречному иску о взыскании 425 400, 61 руб. за выполненные работы и 223 758 руб. понесённых расходов

при участии представителей:

от истца - Бахарева И.А. по доверенности N 331 от 30.12.2010 г..

от ответчика - Глазырин С.Г. по доверенности от 06.08.2010 г.., Труфанов П.В. по доверенности от 13.04.2011 г..

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Микротест" о взыскании 587 177 руб. 40 коп. пени за нарушение срока выполнения работ по договору N 75/615 от 20.03.2007 г.. и 16 743 руб. 55 коп. расходов по уплате госпошлины.

Общество с ограниченной ответственностью предъявило встречный иск о взыскании с открытого акционерного общества "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" суммы за фактически выполненные работы по этапу N 3 Договора N 75/615 в размере 425 400 руб.61 коп., суммы фактически понесенных дополнительных (командировочных) расходов в размере 223 758 руб., расходов по уплате госпошлины в сумме 17 554 руб. 77 коп (с учётом принятого судом уточнения встречных исковых требований).

Определением от 02.12.2010 г.. по ходатайству общества с ограниченной ответственностью "Микротест" по делу была назначена экспертиза.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2011 г.. по делу N А40-18166/10-155-129 удовлетворены исковые требования открытого акционерного общества "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Микротест" неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 587 177 руб. 40 коп. и встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Микротест" о взыскании с открытого акционерного общества "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" за фактически выполненные работы 425 400 руб. 61 коп., фактически понесенных дополнительных расходов (командировочных) в размере 223 758 руб.

Путем зачета с открытого акционерного общества "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Микротест" взыскана денежная сумма в размере 61 980 руб. и расходы по уплате госпошлины в размере 1 239 руб. Также с открытого акционерного общества "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Микротест" взысканы судебные расходы по проведению экспертизы в размере 165 000 руб.

Истец не согласился с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части удовлетворения требований встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью о взыскании с открытого акционерного общества "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" суммы за фактически выполненные работы в размере 425 400 руб.61 коп., суммы фактически понесенных дополнительных (командировочных) расходов в размере 223 758 руб., а также взыскания путём зачёта с открытого акционерного общества "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Микротест" денежной суммы в размере 61 980 руб., расходов по уплате госпошлины в размере 1 239 руб., судебных расходов по проведению экспертизы в размере 165 000 руб., и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью о взыскании с открытого акционерного общества "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" суммы за фактически выполненные работы в размере 425 400 руб.61 коп. и суммы фактически понесенных дополнительных (командировочных) расходов в размере 223 758 руб.

Истец полагает, что решение в указанной части должно быть отменено в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил письменные возражения, просил оставить решение без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд полагает об отсутствии оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 20.03.2007 г.. между ОАО "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" (далее - заказчик) и ООО "Микротест" (далее - исполнитель) был заключен Договор N 75/615 (далее - договор), согласно которому исполнитель принял на себя обязательства разработать и внести в эксплуатацию информационную систему управления предприятием в части подсистем кадрового, бухгалтерского, налогового учета и оперативного учета на основе тиражного решения "1С: Управление производственным предприятием", а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы. Требование к продукту, состав и содержание работ определены заданием на разработку договора (Приложение N 1).

Согласно пункту 1.3. Договора этапы работ, сроки и стоимость выполненных работ клены Календарным планом работ (Приложение N 2), в соответствии с которым:

- 1 этап "Разработка и внедрение подсистемы кадрового учета" - стоимость этапа 485 руб., включая НДС-18%. Сроки выполнения работ - с 01.03.2007 г.. по 20.06.2007 г..;

- 2 этап "Разработка и внедрение подсистемы оперативного учета" - стоимость этапа 770 руб., включая НДС-18%. Сроки выполнения работ - с 01.03.2007 г.. по 20.06.2007 г..;

- 3 этап "Разработка и внедрение подсистемы бухгалтерского и налогового учета" стоимость этапа 3 545 004 руб., включая НДС-18%. Сроки выполнения работ - с 25.06.2007 г.. по 31.12.2007 г..

Исполнителем обязательства по договору были исполнены ненадлежаще, сроки выполнения работ по 2 и 3 этапам были нарушены. Нарушение сроков выполнения работ исполнителем не оспаривается.

Согласно пункту 7.3 Договора в случае нарушения исполнителем сроков выполнения предусмотренных календарным планом работ, заказчик имеет право предъявить исполнителю неустойку в размере 0,1% от стоимости объема невыполненных работ за день просрочки, но не более 10% от суммарной стоимости этих работ.

09.07.2009 г.. истец направил ответчику претензию N 67/5320 с требованием уплатить неустойку в сумме 587 177 руб. 40 коп. в течение 10 дней с момента получения претензии, на которую ответчик направил ответ, в котором признал нарушение срока выполнения работ по 3 этапу.

Истец ОАО "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" просит взыскать с ООО "Микротест" неустойку за нарушение срока выполнения 2 этапа работ за период с 18.09.2007 г.. по 21.07.2008 г.. в размере 232 677 руб. и за нарушение срока выполнения 3 этапа работ неустойку за период с 06.01.2008 г.. по 01.02.2010 г.. в размере 354 500 руб. 40 юп. Всего размер неустойки составляет 587 177 руб. 40 коп.

Суд проверил расчет неустойки, признал его правильным, соответствующим закону и условиям договора, и учёл, что он ответчиком не оспаривается.

С учетом представленных доказательств Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу о том, что имеются основания для взыскания с ООО "Микротест" неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств в размере 587 177 руб. 40 коп.

В соответствии с п. 3.2. договора оплата работ производится заказчиком поэтапно. За 5 банковских дней до начала работ по этапу работ заказчик перечисляет авансовый платеж в размере 30% от стоимости этапа работ.

В соответствии с п. 3.2.3. договора по 3 этапу авансовый платеж составляет 1 063 501 руб. 07 коп., окончательный расчет по 3 этапу - 2 481 502 руб. 49 коп.

Согласно Календарному плату работ (приложение N 2 к договору) 3 этап работ включает разработку и внедрение подсистемы бухгалтерского и налогового учета. Срок проведения работ по 3 этапу с 25.06.2007 г.. по 31.12.2007 г.., стоимость работ 3 545 004 руб.

3 этап подразделяется на подэтапы: 1.11. Техническое проектирование, 1.12. Разработка и внедрение, 1.13. Трансформация данных, 1.14. Обучение пользователей, 1.15. Опытная эксплуатация.

Во исполнение принятых на себя по договору обязательств заказчик перечислил исполнителю авансовый платеж в размере 30% от стоимости 3 этапа работ в сумме: 1 063 501 руб.07 коп. (платежное поручение N 3487 от 25.06.2007 г..)

Из имеющейся в материалах дела переписки сторон усматривается, что работы по 3 этапу в срок завершены не были по различным причинам.

Письмом от 18.02.2009 г.. N 01-176 исполнитель сообщил заказчику о приостановке работ по проекту с 24.02.2009 г.. и необходимости рассмотрения вопроса о целесообразности и направлениях продолжения работ.

Согласно п. 5.3. договора если в процессе создания "Продукта" выясняется невозможность или нецелесообразность дальнейшего проведения работы, исполнитель обязан приостановить ее и в течение 5 рабочих дней после приостановления работы поставить об этом в известность заказчика. Стороны обязаны в течение 10 (десяти) рабочих дней рассмотреть вопрос о целесообразности и направлениях продолжения работ.

Согласно п. 5.4. Договора, если сторонами принимается решение о нецелесообразности дальнейшего проведения работ по договору, заказчик возмещает исполнителю документально подтвержденные и согласованные с заказчиком фактические затраты.

Сумма фактически понесенных истцом затрат по этапу N 3 за минусом выплаченного заказчиком авансового платежа по 3 этапу составила 425 400 руб. 61 коп.

В связи с необходимостью определения объема фактически выполненных исполнителем работ по 3 этапу договора и стоимости фактически выполненных исполнителем работ исходя из общей стоимости 3 этапа договора по делу судом была назначена экспертиза.

Согласно экспертному заключению Межрегионального центра экспертизы работы по акту-заключению N 1 и работы по третьему этапу договора ООО "Микротест" были выполнены в полном объеме. Стоимость фактически выполненных работ составляет 100 % исходя из общей стоимости третьего этапа по договору N 75/615 в размере 2 481 502 руб.49 коп. и составляет 2 481 502 руб. 49 коп.

Оценив заключение экспертизы в совокупности с другими доказательствами по делу, суд пришёл к выводу о том, что оно является обоснованным, заключение дано по поставленным судом вопросам, выводы экспертов мотивированы и не противоречат имеющимся доказательствам.

26.08.2009 г.. заказчиком и исполнителем работ был составлен Акт-заключение N 1 о готовности к использованию в режиме промышленной эксплуатации перечня функций и операций в проектируемой информационной системе управления предприятием по договору N 75/615. В нем указано, что данным актом стороны подтверждают, что нижеперечисленный в акте список функций и операций, автоматизированный исполнителем по договору N 75/615 соответствует всем требованиям, зафиксированным для этих функций и операций в техническом задании и детальном дизайне, а также их готовность к использованию в режиме промышленной эксплуатации в проектируемой для заказчика информационной системе управления предприятием. Это указывает на ввод в эксплуатацию выполненных исполнителем по 3 этапу работ.

Из расчета исполнителя о фактически выполненных работах по 3 этапу договора следует, что при расчете учитывалось определение сторонами на основании утвержденной сторонами "Детализации функциональных требований к информационной системе управления предприятием на базе платформы 1С: Предприятие 8" общего количества учетных функций, подлежащих автоматизации, в количестве 332.

Согласно Акту-заключению N 1 от 26.08.2009 г.. о готовности к использованию в режиме промышленной эксплуатации перечня функций и операций в проектируемой информационной системе управления предприятием по договору N 75/615 общий объем учетных функций составил - 138, что составляет 42 % от общего объема выполненных по 3 этапу работ или 1 488 901 руб.68 коп. (42 % от стоимости 3 этапа 3 545 004 руб.).

С учетом выплаченного аванса в размере 1 063 501 руб. 07 коп. задолженность по оплате выполненных по 3 этапу работ составила 425 400 руб.61 коп.

В связи с изложенным Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу о том, что встречные исковые требования ООО "Микротест" о взыскании с ОАО "Машиностроительный концерн ОРМЕТО-ЮУМЗ" за фактически выполненные работы 425 400 руб.61 коп. являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Согласно п. 2.2.3. Договора заказчик обязан за две недели до начала выполнения работ/этапа работ согласовать представленный исполнителем график выполнения работ/этапа работ, на основании которого согласуются сроки командировок на предприятие заказчика специалистов исполнителя и планируемые промежуточные результаты работ. Заказчик оплачивает фактически понесенные дополнительные (командировочные) расходы исполнителя: транспортные расходы, проживание в гостинице, суточные в размере 600 руб. в день на одного специалиста исполнителя. Оплата дополнительных расходов производится на основании акта о понесенных дополнительных расходах с приложенными копиями документов, подтверждающими данные расходы. Оплата производится в течении 7 рабочих дней с даты подписания соответствующего акта.

В ходе выполнения работ по договору исполнителем ООО "Микротест" были понесены дополнительные (командировочные) расходы, связанные с выездом сотрудников исполнителя на предприятие заказчика.

Наличие таких расходов и их размер подтверждены представленными в материалы дела и подписанными сторонами актами о понесенных дополнительных расходах N 31 на сумму 40 852 руб., N 32 на сумму 24 072 руб., N 33 на сумму 10 620 руб., N 34 на сумму 50268 руб., N 35 на сумму 14 868 руб., N 36 на сумму 36 350 руб., N 39 на сумму 46 728 руб., всего 223 758 руб.

В связи с этим Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу о том, что встречные исковые требования ООО "Микротест" о взыскании фактически понесенных дополнительных (командировочных) расходов в размере 223 758 руб. подлежат удовлетворению.

Поскольку первоначальное и встречное исковые требования, заявленные по делу, являются однородными и подлежат удовлетворению, суд произвёл зачет указанных требований.

Арбитражный апелляционный суд находит такие выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Оспаривая решение суда, истец утверждает, что решение в указанной части должно быть отменено в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

При этом истец указывает, что ответчиком не соблюдён досудебный претензионный порядок, между тем, из материалов дела следует, что на момент принятия оспариваемого решения Договор N 75/615 от 20.03.2007 г.. решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2010 г.. года был расторгнут. Данное решение вступило в законную силу 28.11.2010 г.. В соответствии с п. 3 ст.453 Гражданского кодекса РФ при расторжении договора обязательства сторон по исполнению условий договора, в том числе и по предъявлению претензий, утрачивают силу.

Также истец указывает, что Акт-заключение N 1 является фиксацией уже имеющихся в системе 1С функций, не требующих доработки, но не подтверждает факт выполнения ответчиком части работ по 3 этапу Договора.

Между тем, доказательство выполнения работ по третьему этапу в виде Акта-заключения N 1 от 26.08.2009 г.. со стороны истца ничем не опровергнуто. Данное доказательство было подтверждено в ходе судебного разбирательства экспертным заключением.

Истец утверждает, что заключение эксперта не соответствует действительности, противоречит другим, имеющимся в материалах дела доказательствам, является недостоверным и недопустимым.

Между тем, экспертиза по делу была назначена и проведена в соответствии с требованиями закона, всесторонне исследована арбитражным судом первой инстанции в судебном заседании с учетом изложенных истцом замечаний. Попытка истца облечь устраиваемое его толкование содержания Акта-заключения N 1 в экспертное заключение противоречит требованиям закона и материалам дела.

Утверждение истца о том, что ответчиком работы по третьему этапу договора не выполнены, опровергаются Актом-заключением N 1 и экспертным заключением.

Не доведение Исполнителем работ по данному этапу до конечного результата по субъективным причинам не дает основание истцу утверждать о том, что работы не выполнены вообще.

Принимая во внимание положения вышеуказанных норм материального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы, не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу принятого решения, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на истца.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2011 г.. по делу N А40-18166/10-155-129 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Машиностроительный концерн "ОРМЕТО-ЮУМЗ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

И.Н. Банин

Судьи

В.И. Катунов О.Н. Семикина