Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 09АП-16368/11

г. Москва

Дело N А40-138375/10-116-612

20.07.2011

N 09АП-16368/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 18.07.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.07.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Л.Г. Яковлевой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России 31 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2011

по делу N А40-138375/10-116-612, принятое судьей А.П. Терехиной

по заявлению ОАО "Киберплат" (ОГРН 1027739110046, адрес: 121108, Москва г., Герасима Курина ул, 4, 3, пом.1 )

к ИФНС России N 31 по г. Москве

о признании недействительным решения от 04.06.2010 N 342 частично,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Аванесян А.Ю. по дов. N 12/11/10 от 12.11.2010, Пономарев В.А. по дов. от 17.11.2010 N 17/1/10,

от заинтересованного лица - Волеводз Д.А. по дов. от 09.02.2011 N 07-17/03697,

УСТАНОВИЛ

ОАО "Киберплат" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 31 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 04.06.2010 N 342 в части пунктов 1-9 резолютивной части по доначислению налога на прибыль в сумме 3 633 325, 61 руб., НДС в сумме 320 985, 89 руб., НДФЛ в сумме 303 159 руб., ЕСН в сумме 225 127, 5 руб., соответствующих сумм пеней и санкций.

Решением суда от 23.03.2011 требования налогоплательщика удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт от 31.03.2010 N 251 и с учетом письменных возражений налогоплательщика вынесено решение от 04.06.2010 N 342, в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по ст. 123, п. 1 ст. 122 НК РФ, произведено доначисление налога на прибыль, НДС, НДФЛ, ЕСН, соответствующих сумме пени и сумм штрафа (т. 1, л.д. 32-99).

Решением УФНС по г. Москве от 20.08.2010 N 21-19/087958 (т.2, л.д.31-58) оспариваемые в судебном порядке пункты решения инспекции оставлены без изменения.

Решением ФНС России от 23.12.2010 N АС-37-9/18430С решение инспекции в редакции решения УФНС России по г. Москве изменено путем отмены в части вывода о занижении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в размере 26 168 257, 97 руб. и 25 215 000 руб. за 2007 и 2008 гг. соответственно (п. 1 мотивировочной части решения). В остальной части решение налогового органа в редакции решения УФНС России оставлено без изменения.

В судебном порядке общество обжаловало решение инспекции в части пп. 4-7 п. 1, пп. 4 п. 2, пп. 1 и 2 п. 3.1, пп. "А", "Б" и 2 часть "Г" п. 4.1 мотивировочной части решения и п.п. 1-9 резолютивной части решения в соответствующей части.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено материалами дела, общество является компанией, обеспечивающей функционирование социально значимой платежной системы ("CyberPlat").

Через платежную систему общества осуществляются платежи в пользу 1 500 провайдеров России и стран СНГ - операторов связи, коммерческого телевидения и поставщиков различных услуг, а также налоговые платежи в бюджет.

Денежный оборот электронной системы заявителя в 2009 составил более 160 млрд. руб.

Из материалов дела следует, что общество заключает с операторами связи и поставщиками услуг (операторы) договоры поручения.

В соответствии с данными договорами операторы поручают обществу организовать прием денежных средств от физических лиц - клиентов операторов (плательщики, абоненты) в пользу последних.

Заявитель, действуя в рамках договоров поручения в качестве агента оператора, организует прием платежей от плательщиков посредством привлечения третьих лиц (субагенты, дилеры).

За оказанные услуги операторы уплачивают заявителю комиссионное вознаграждение.

Денежные средства, принятые дилерами от плательщиков, в полном объеме перечисляются обществом операторам не позднее следующего рабочего дня после даты осуществления платежей.

Действия дилера и общества по приему платежей для операторов состоят из этапов, которые выполняются последовательно.

Дилер вносит обеспечительный платеж обществу для обеспечения своих обязательств по приему платежей от абонентов. Данный обеспечительный платеж учитывается на лицевом счете дилера в обществе и является собственностью дилера, дилер принимает платеж от плательщика, в электронной системе появляется доступная для общества информация о том, что через дилера физическим лицом был произведен платеж в адрес определенного оператора, общество перечисляет оператору принятые от плательщиков платежи. При этом оператору перечисляется общая сумма, причитающаяся ему по полученным платежам, и, одновременно, направляется реестр с расшифровкой перечисленной суммы по плательщикам. Суммы платежей списываются с лицевого счета дилера за счет обеспечительного платежа, по итогам работы за месяц оператор проверяет правильность, полноту, своевременность платежей и выплачивает обществу комиссионное вознаграждение за прием платежей от плательщиков (которое является доходом общества).

Заявитель выплачивает основную часть полученной от оператора комиссии дилеру за прием платежей (является расходом общества).

Таким образом, общество является агентом операторов, оказывающих услуги физическим лицам, действует на основании заключенных с ними договоров и привлекает к своей деятельности субагентов, функции которых выполняют юридические лица и индивидуальные предприниматели. В настоящее время деятельность агентов и субагентов по приему платежей регулируется Федеральным Законом от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами".

Субагенты перечисляют обществу средства, уплаченные физическими лицами за услуги, оказанные им операторами (ни общество, ни субагенты не являются поставщиками услуг). При этом, внося денежные средства в терминал, плательщик указывает либо номер телефона, разговоры по которому он оплачивает, либо номер договора и иные данные, которые позволяют идентифицировать лицо, осуществляющее платеж, вид полученной им услуги, а также поставщика услуги.

Поскольку в соответствии со ст. 37 Закона РФ "О защите прав потребителей" обязательства физического лица перед поставщиком услуг считаются исполненными в момент внесения денег, он вправе требовать немедленного оказания такой услуги (предоставления услуг мобильной связи, Интернет и т.д.). Чтобы обеспечить такую возможность заявитель на основании договоров, заключенных с поставщиками услуг, одновременно с внесением физическим лицом денежных средств в терминал, перечисляет соответствующую сумму поставщику услуг из собственных средств, что обеспечивает потребителю немедленное получение оплаченной услуги, а денежные средства, полученные от субагентов, покрывают задолженность перед обществом.

Налог на прибыль (пп.4 п.1 решения). Оплата арендной платы за пользование транспортными средствами. Исключение расходов в размере 6 040 926, 01 руб.

Доначислен налог в размере 1 449 822, 2 руб., а также соответствующие пени и санкции.

Как установлено материалами дела, обществом в 2006-2008 гг. заключены договоры на аренду транспортных средств без экипажа с Денисовым О.В., Горячевым Ю.М., Кузнецовым В.В., Потаповым А. Н., Ивановым П.А. Передача автомобилей в пользование обществу оформлялось актами приема-передачи (т. 3, л.д.115-150, т. 4, л.д.1-23).

По данным договорам физические лица передали обществу за плату во временное владение и пользование, принадлежащие им на праве собственности транспортные средства.

Всего обществом в 2006-2008 гг. выплачено физическим лицам в качестве арендной платы 6 040 926, 01 руб. Данные суммы отнесены в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, на основании пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы о том, что обществом не представлены в ходе проверки путевые листы. Полисы ОСАГО выписывались только на собственников транспортных средств. Таким образом, арендные платежи общества за пользование транспортными средствами неправомерно учтены в составе налоговой базы по налогу на прибыль.

Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, включаются арендные платежи за арендуемое имущество.

Данные расходы в силу ст. 252 НК РФ уменьшают налоговую базу при условии их обоснованности.

Согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Таким образом, налоговый орган должен доказать необоснованность расхода, учтенного налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль.

Инспекция в качестве доказательств необоснованности арендных платежей ссылается на отсутствие путевых листов и полисов ОСАГО, выписанных на сотрудников заявителя, которые использовали автомобили в служебных целях.

Между тем, отсутствие этих документов не свидетельствует о необоснованности спорного расхода.

В соответствии с постановлением Госкомстата от 28.11.1997 РФ N 78, путевой лист является первичным учетным документом по учету работы автотранспортного средства и основанием для начисления заработной платы водителю.

Форма N 3 "путевой лист легкового автомобиля", утвержденная указанным постановлением, в составе комплекта унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в автомобильном транспорте распространяется на юридические лица всех форм собственности, осуществляющие деятельность по эксплуатации автотранспортных средств (грузовых, легковых, в том числе служебных автомобилей, специализированных и такси), и носит обязательный характер для автотранспортных организаций. Утвержденная форма путевых листов предназначена для учета операций по перевозке грузов автотранспортными предприятиями и оформления хозяйственных операций с третьими лицами.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что поскольку общество не относится к автотранспортным организациям, то форма N 3 "путевой лист легкового автомобиля" не является обязательным первичным документом по учету работы использовавшихся легковых автомобилей.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях ФАС Московского округа от 13.09.2010 N КА-А40/10333-10, от 28.09.2007 N КА-А41/9866-07.

Материалами дела установлено, что расходы на ГСМ производили лица, управлявшие автомобилями, а не общество.

Кроме того, сотрудники общества, использовавшие автотранспорт для служебных нужд, не являются водителями (не состоят в штате в должности водителей), соответственно, у общества не было обязанности оформлять путевые листы и по этому основанию.

Как правильно указал суд первой инстанции, полисы ОСАГО не могут свидетельствовать о том, что арендуемые автомобили не использовались в производственной деятельности.

Как пояснил заявитель, ввиду истечения срока действия полисы не сохранились у общества. Обязанности по сохранению полисов ОСАГО у заявителя нет, поскольку они не являются документами, необходимыми для исчисления и уплаты налогов (пп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ).

Как следует из протоколов опросов генерального директора общества Грибова А.Ю. и его заместителя Малова В.И., проведенных инспекцией, общество арендовало в 2007-2008 гг. транспортные средства у физических лиц для осуществления текущей коммерческой деятельности. Доказательств обратного налоговым органом не предоставлено.

В качестве доказательства использования арендуемых транспортных средств в служебных (производственных) целях общество представило письменные объяснения сотрудников (Потапова А.Н., Горячева Ю.М. и Кузнецова В.В.), которые непосредственно использовали автомобили (т. 4, л.д.24-29). Согласно их объяснениям они использовали транспортные средства для поездок на переговоры и на иные служебные цели, для краткосрочных командировок в Московскую и другие области, наличие у них транспортных средств позволило оперативно решить коммерческие вопросы с операторами связи и дилерами. В частности подписаны договоры с дилерами и операторами (т. 4, л.д.30-63).

Ссылка инспекции в апелляционной жалобе на пп. 11 п.1 ст. 264 НК РФ необоснованна, поскольку на основании данной нормы подлежат учету расходы на служебный транспорт, а также расходы на компенсацию за использование работниками личных автомобилей (то есть в тех случаях, когда транспорт не арендуется).

Как правильно установлено судом первой инстанции, заявитель относил на расходы при исчислении налога на прибыль затраты на аренду имущества, учитываемые в порядке пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Налог на прибыль (пп. 5 п.1 решения). Внесение вступительных и членских взносов Инфокоммуникационному союзу. Исключение расходов в сумме 380 000 рублей.

Доначислен налог в размере 91 200 руб., а также соответствующие пени и санкции.

Как установлено материалами дела, на основании заявления (т. 4, л.д.64) в Инфокоммуникационный союз общество принято в ассоциированные члены союза.

Положение об ассоциированных членах союза предусматривает внесение вступительных и членских взносов членами союза (п. 1.3 Положения) (т. 4, л.д.65-67).

В связи с этим Инфокоммуникационным союзом в адрес общества выставлен счет от 25.07.2008 N 22 на оплату вступительного взноса в размере 180 000 руб., затем счет от 26.11.2008 N 81 на оплату членского взноса за 2009 г. в размере 200 000 руб. (т. 4, л.д.68-69).

Платежными поручениями от 14.08.2008 N 281 и от 11.01.2009 N 2 общество оплатило данные счета, перечислив соответственно вступительный и членский взносы в общем размере 380 000 руб. (т.4, л.д. 70-71).

Указанную сумму общество отнесло на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль за 2008 г.

В апелляционной жалобе инспекция, ссылаясь на п. 34 и п. 40 ст. 270 НК РФ, приводит довод о неправомерности отнесения обществом на расходы сумм вступительных и членских взносов в Инфокоммуникационный союз.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции.

Как правильно указал суд первой инстанции, п.п. 34 и 40 ст. 270 НК РФ, на которые ссылается инспекция, не подлежат применению, поскольку в этих нормах речь идет о взносах в некоммерческие организации без конкретизации на соответствующие виды некоммерческих организаций.

Указанные нормы являются общими, тогда как п. 15 ст. 270 НК РФ - специальная норма, регулирующая порядок учета расходов в виде взносов участников союзов. Такое разграничение законодателем сумм взносов в налоговых целях, связано с тем, что ассоциации и союзы являются объединениями коммерческих организаций (п. 1 ст. 11 Закона "О некоммерческий организациях" от 12.01.1996 N 7-ФЗ). Такие объединения в основном призваны координировать деятельность их участников, развивать их партнерские отношения, защищать их общие интересы в процессе ведения предпринимательской деятельности, а потому обязательные взносы участников в данные объединения признаются обоснованными расходами в целях ст. 252 НК РФ.

Поскольку общество вносило взносы в такой вид некоммерческой организации как союз, то в настоящем случае подлежит применению п. 15 ст. 270 НК РФ, устанавливающий запрет на учет в составе расходов только сумм добровольных взносов.

Как следует из материалов дела, общество вносило не добровольные, а обязательные взносы. Данное обстоятельство подтверждается п. 1.3 положения об ассоциированных членах, счетами на оплату взносов, выставленными обществу, протоколом от 13.11.2008 N 4 общего собрания Инфокоммуникационного союза, установившего размер членского взноса за 2009 г., письмом Инфокоммуникационного союза обществу о необходимости оплаты членского взноса от 26.11.2008 N 0927/23 (т.4, л.д.72-74).

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что общество правомерно включало суммы вступительных и членских взносов в расходы при исчислении налога на прибыль.

Налог на прибыль и НДС (пп.6 п.1 и пп.4 п.2 решения). Оплата дилерам агентского вознаграждения за услуги по приему платежей от плательщиков в пользу операторов. Исключены расходы в сумме 7 224 985,49 руб., а также налоговые вычеты по НДС в сумме 320 985,89 руб.

Доначислен налог на прибыль в размере 1 733 996, 52 руб. и НДС в размере 320 985, 89руб., а также соответствующие пени и санкции.

Как установлено материалами дела, в проверяемом периоде общество являлось агентом операторов на основании заключенных с ними агентских договоров (т. 2, л.д. 59-148, т. 3 л.д. 1-38). В соответствии с этими договорами общество от имени и за счет оператора обеспечивает прием и перечисление платежей в пользу последнего за услуги связи.

Во исполнение своих обязательств по договорам с поставщиками услуг, обществом заключены договоры с ИП Богатыревой Ю.А., ООО "Лидер", ООО "Агора", ООО "Леклерк", ООО "Арсенал", ООО "Акрон" и ООО "ТЯС" (т. 3, л.д. 39-57, т. 4, л.д. 75-149, т. 5, л.д. 1-85). По условиям договоров указанные организации (дилеры) обязались осуществлять действия по приему платежей от плательщиков в пользу операторов (ОАО "МТС, ОАО "ВымпелКом", ОАО "Мегафон" и др.), в качестве агентов которых выступает заявитель.

Также Обществом заключен договор с ООО "Эвионика" (т. 5, л.д.86-98), в соответствии с которым данная организация (дилер) обязана осуществлять прием наличных средств от плательщиков за жилищно-коммунальные услуги на основании платежных документов.

За оказанные услуги дилеры получали от общества комиссионное вознаграждение.

На основании договоров, актов выполненных работ и счетов-фактур (т. 5, л.д. 99-151, т. 6, л.д.1-81) обществом приняты к вычету суммы НДС и отражены в составе расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, суммы комиссионного вознаграждения.

В апелляционной жалобе инспекция приводит довод о том, что представленные обществом документы не соответствуют ст. 9 Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", так как подписаны неуполномоченным лицом.

В обоснование указанного довода налоговый орган ссылается на то, что из банковских выписок дилеров видно, что на заработную плату суммы не снимались, персонал не нанимался, НДС и налог на прибыль не уплачивались.

Документы не подтверждают реальность хозяйственных операций, поскольку подписаны неуполномоченными лицами.

Данные факты в системной взаимосвязи, по мнению налогового органа, позволяют сделать вывод о том, что контрагенты (дилеры) имеют признаки "фирмы-однодневки", их деятельность направлена не на получение прибыли, а на недобросовестное исполнение налоговых обязанностей. Кроме того, общество действовало без должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Применительно к НДС, инспекция указывает на то, что счета-фактуры, предъявленные дилерами (ООО "Лидер", ООО "Арсенал", ООО "Акрон" и ООО "Эвионика") на оплату налога, не соответствуют п. 6 ст. 169 НК РФ, поскольку подписаны неуполномоченными лицами.

Данные доводы инспекции не могут служить основание для отмены решения суда первой инстанции.

Как правильно указал суд первой инстанции, довод инспекции о недостоверности документов, в том числе счетов-фактур, подписанных не лицами, указанными в учредительных документах контрагентов в качестве руководителей таких обществ, не может сам по себе, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания налоговой выгоды в качестве необоснованной.

Возможные дефекты документов контрагентов, о которых налогоплательщику не известно или не могло быть известно, не должны препятствовать его праву на вычет, если налогоплательщиком соблюдены все условия для его применения, установленные законом и вытекающие из существа правоотношений.

В случае сомнений в правильности применения налогового законодательства, в том числе правомерности применения налоговых вычетов, следует установить, исследовать обстоятельств, а именно: факт оплаты покупателем товаров (работ, услуг); действительные отношения продавца и покупателя; наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и др.

Как правильно указал суд первой инстанции, инспекция не опровергла факт оплаты обществом дилерам комиссионного вознаграждения за услуги приема средств от населения, наличия действительных отношений между обществом и дилерами, иных, помимо счетов-фактур, документов (в частности платежных поручений), подтверждающих уплату налога в составе цены товара.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 15574/09, отказ компании в вычетах по налогу на прибыль недопустим, если её расходы носили реальный характер по реальным хозяйственным операциям, имеющим деловую цель и экономическую обоснованность, а налоговый орган не доказал осведомленности налогоплательщика о значимых фактах деятельности своего контрагента, имеющих значение при налогообложении.

Право на налоговый вычет (налоговую выгоду) связано с реальностью хозяйственных операций налогоплательщика, которая может быть опровергнута только по основаниям, перечисленным в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53. В связи с чем нет оснований для выводов о недостоверности или противоречивости сведений в счетах-фактурах, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Таким образом, что признание налоговой выгоды обоснованной зависит от реальности операций и от проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента по сделке.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что при заключении договоров со спорными контрагентами обществом проявлена должная осторожность и осмотрительность.

Как следует из договоров, заключенных с дилерами, все они подписаны от имени контрагентов - юридических лиц их генеральными директорами и скреплены печатями организаций, от имени предпринимателя - самим предпринимателем, что подтверждается данными о руководителях предприятий (о предпринимателе) указанных в ЕГРЮЛ, размещенных на официальном сайтах ФНС России.

В соответствии с п. 3 ст.40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор) действует от лица представляемой организации (в том числе совершает сделки) без доверенности.

Согласно ст. 5 от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в едином государственном реестре юридических лиц содержится вся юридически значимая информация о юридическом лице, включая копии учредительных и иных документов (п. "е"), фамилию, имя, отчество и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. "л"). С учетом изложенного официальная выписка из ЕГРЮЛ означает, что регистрирующий орган под свою ответственность и в рамках законных полномочий проверил всю интересующую налоговый орган информацию и заранее внес её для всеобщего сведения в БГРЮЛ.

Как установлено материалами дела, заявитель с должной осмотрительностью проверяло своих контрагентов (дилеров), проводило в обязательном порядке идентификацию, в соответствии с требованиями законодательства требовало с каждого дилера при заключении договора предоставления необходимых документов.

Согласно справке об объеме операций, проходящих через платежную систему Киберплат (т.7, л.д.1), количество контрагентов - дилеров у общества за период 2007-2008 гг. составило более 5 000.

Инспекция предъявила претензии только к 8 дилерам, что свидетельствует о том, что общество не заключало сделки преимущественно с недобросовестными контрагентами.

Объем комиссионного вознаграждения данных дилеров в общем объеме вознаграждения всем дилерам за проверяемый период согласно справке составляет в 2007 г.- 0, 12 %, в 2008 г. - 0, 25 %.

В соответствии с заключенными между обществом и дилерами договорами, последние обязуются принимать денежные средства физических лиц в оплату услуг, оказываемых им различными операторами, и перечислять собранные средства на счет заявителя. Суммы принятых средств в момент их внесения фиксируются электронной системой общества и находятся под его контролем.

За весь период работы этих дилеров все собранные средства полностью перечислены обществу, которое перевело их операторам по назначению. Никаких финансовых претензий к дилерам со стороны заявителя, и к обществу со стороны операторов по платежам, принимаемым через этих дилеров, не имеется.

За проделанную дилерами работу, общество на основании договоров уплачивал им комиссионное вознаграждение.

Инспекцией не оспаривается тот факт, что дилеры исполняли свои обязанности по договорам с обществом, факт оплаты дилерам комиссионного вознаграждения также не оспаривается.

Таким образом, реальность осуществления операций инспекция не опровергнута.

Факт, что обществу перечислены по договору с Богатыревой средства, подтверждается документами, представленными обществом выборочно (из-за большого объема этих документов) за некоторые дни, а именно за 10.01.2007 и за 15.02.2008 и поступление обществу в эти дни средств от Богатыревой и перечисление заявителем данных средств оператору (Мегафон-Сибирь) подтверждается платежными поручениями, выписками из лицевого счета, реестрами платежей, письмом общества в адрес ОАО "Мегафлн" (т. 3, л.д.67-114).

Обществом также представлены в материалы дела документы, подтверждающие реальность оказания услуг ООО "Лидер", ООО "Арсенал", ООО "Акрон", ООО "Агора", ООО "Леклерк", ООО "ТЯС" и ООО "Эвионика" (т. 7, л.д. 2-150, т. 8, л.д.1-52).

В соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлением от 12.10.2006 N 53 о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как правильно установлено судом первой инстанции, инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

Довод инспекции о том, что согласно выпискам по счетам контрагентов - юридических лиц - дилеры не уплачивали НДС и налог на прибыль, суммы средств на выплату заработной платы сотрудникам со счетов не снимались, персонал не нанимался, является необоснованным.

Неуплата НДС и налога на прибыль, может быть связана с учетом произведенных дилерами расходов по налогу на прибыль, а также с применением вычетов по НДС. Инспекцией не представлено доказательств наличия у дилеров обязанности по уплате налогов по итогам конкретных периодов, со ссылкой на налоговую, бухгалтерскую отчетность, на первичные документы.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 N 138-0 в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в том числе и налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданы. Бремя опровержения этой презумпции в соответствии со ст. ст. 65 и 200 АПК РФ лежит на налоговых органах.

Совершение дилерами налоговых правонарушений документально не подтверждено и основано лишь на предположениях налогового органа. Тогда как согласно п. 1 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом. Ответственность за непредставление налоговой отчетности и неуплату налогов предусмотрена ст. ст. 119 и 122 НК РФ. Инспекция в ходе проверки не подтвердила соответствующими доказательствами, что эти лица в установленном порядке привлекались к налоговой ответственности по указанным составам.

Относительно довода инспекции о том, что суммы средств на выплату заработной платы сотрудникам со счетов не снимались, а персонал не нанимался, суд первой инстанции правильно указал, что заработная плата может быть выдана и через кассу за счет имеющихся там средств, а факт найма персонала проследить по банковской выписке невозможно.

Факт государственной регистрации спорных контрагентов в ЕГРЮЛ, а также постановку их на учет в налоговых органах инспекция не опровергает.

В силу п. 3 ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания, а именно - с даты внесения записи в ЕГРЮЛ (п. 2 ст. 51 ГК РФ) и прекращается в момент завершения его ликвидации (п. 8 ст. 63 ГК РФ).

Согласно ст. 2 Закона о госрегистрации государственная регистрация осуществляется федеральным органом исполнительной власти (регистрирующим органом), который ведет единый реестр юридических лиц. В настоящее время функциями регистрирующих органов обладают налоговые органы.

Как установлено материалами дела, спорные контрагенты зарегистрированы в налоговом органе в установленном законе порядке, информация о их регистрации содержится на официальном сайте ФНС России.

Налог на прибыль (пп. 7 п. 1 решения). Оплата вознаграждения Н. Сомервиллу по агентскому договору. Исключены расходы в сумме 1 492 945, 41 руб.

Доначислен налог на прибыль в размере 358 306, 89 руб., а также соответствующие пени и санкции.

Как следует из материалов дела, общество заключило агентский договор от 16.04.2007 N 1-АГ с физическим лицом - Николасом Сомервиллом (агент) (т. 8, л. д. 53-56).

По условиям договора, общество поручило, а агент принял на себя обязательство привлекать юридических лиц для заключения с обществом договора на осуществление действий по процессингу платежей за услуги связи в пользу операторов, предоставляющих такие услуги (п. 1.1 договора). По поручению общества агент осуществлял поиск потенциальных клиентов на территории Германии, проводил с ними переговоры с целью заключения договора на прием платежей через процессинг КиберПлат.ком Россия (п.2.1.1. договора).

В соответствии с договором общество ежемесячно выплачивало агенту вознаграждение (п.3.1 договора).

Помимо сумм вознаграждения, заявитель перечислял Николасу Сомервиллу на основании агентского договора компенсационные выплаты за понесенные им в связи с исполнением договора расходы на аренду недвижимости, на телефонную связь, на транспорт (возмещение таких расходов предусмотрено п.3.1. договора).

Всего обществом учтено в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль 1 492 945 руб. (1 113 273 руб. - агентское вознаграждение и 379 672 руб. - компенсационные выплаты).

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что расходы общества документально не подтверждены, поскольку в ходе проверки инспекции не были предоставлены акты оказанных услуг, а также отчеты агента за 2007 г.

Как установлено материалами дела, общество перечислило Н. Сомервиллу суммы агентского вознаграждения и суммы компенсационных выплат.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что общество начислило в пользу Н. Сомервилла агентское вознаграждение в размере 1 113 273 руб. и перечислило ему за вычетом НДФЛ 968 547, 51 руб.

Перечисление обществом Н. Сомервиллу компенсационных выплат в сумме 379 672 руб. также установлено инспекцией, со ссылками на платежные поручения.

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Об оказании услуг в пользу общества свидетельствует письмо компании Handy Lade Punkt GmbH (Германия) от 12.11.2010 (т. 8, л.д.57-58). С указанной компанией общество по результатам работы Николаса Сомервилла заключило договор (т. 8, л.д.59-65), по условиям которого общество (исполнитель) за вознаграждение оказывает компании Handy Lade Punkt GmbH IT услуги (п.2 договора).

В письме иностранная компания подтверждает, что вела на территории Германии переговоры с представителем общества Николосом Сомервиллом. В частности, на этих переговорах обсуждались порядок заключения и условия договора с заявителем.

В силу п. 29 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в суд вне зависимости от того, представлялись ли эти документы в ходе проверки налоговому органу.

Помимо письма иностранной компании, спорные расходы, в силу ст. 252 НК РФ, подтверждены договором и платежными поручениями на перечисление вознаграждения и компенсационных выплат Н. Сомервиллу.

Как правильно установлено судом первой инстанции, данные документы во время проверки исследованы инспекцией, что подтверждается соответствующими ссылками в решении, соответственно у налогового органа не было оснований для исключения расходов общества.

В апелляционной жалобе инспекция не опровергает указанные выводы суда первой инстанции.

НДФЛ и ЕСН (пп. 1 п. 3.1, пп. А п.4.1 решения). Вменение объекта налогообложения с сумм вознаграждения Н. Сомервиллу по агентскому договору.

Доначислен НДФЛ по ставке 30 % в размере 189 257 руб., ЕСН 103 745 руб., а также соответствующие пени и санкции.

Как установлено материалами дела, обществом начислено в пользу Сомервилла вознаграждение в сумме 1 113 273 руб., выплачено с учетом удержания НДФЛ по ставке 13 % - 968 547,51 руб.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что Николас Сомервилл на протяжении следующих 12 подряд месяцев пробыл на территории РФ менее 183 дней, а именно 178 дней. В качестве обоснования инспекция сослалась на ответ УФМС по г. Москве, согласно которому Николас Сомервилл поставлен на миграционный учет с 08.02.2007 по 04.08.2007 по адресу: г. Москва, ул. Ивана Бабушкина, д.9, корп.1.

На этого инспекция сделала вывод, что Николас Сомервилл в силу п. 2 ст. 207 НК РФ не является налоговым резидентом РФ. В связи с этим общество должно удержать из вознаграждения Николаса Сомервилла НДФЛ по ставке 30 % (п. 3 ст. 224 НК РФ).

Кроме того, налогоплательщику доначислен ЕСН, на том основании, что им не представлены документы, подтверждающие оказание услуг Н. Сомервиллом на территории Германии.

Данные доводы инспекции отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. 209 НК РФ доход, полученный физическим лицом -нерезидентом РФ от источников за пределами РФ, не является объектом обложения НДФЛ.

Доходом от источников за пределами РФ признается вознаграждение за выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия за пределами РФ (пп. 6 п. 3 ст. 208 НК РФ).

Николас Сомервилл в силу п. 2.1.1. агентского договора обязан по поручению общества осуществить поиск потенциальных клиентов на территории Германии. То есть договором предусмотрено, что агент оказывает услуги, совершает действия по поиску клиентов за пределами РФ, и именно за эту услугу ему может быть выплачено вознаграждение.

Как правильно указано судом первой инстанции, представленные заявителем документы, свидетельствуют об оказании услуг Николасом Сомервиллом обществу на территории Германии. Инспекция не представила доказательств оказания услуг Николасом Сомервиллом в пользу заявителя на территории РФ.

Поскольку Николас Сомервилл не является налоговым резидентом РФ, то на основании пп. 6 п. 3 ст. 208 и ст. 209 НК РФ объект налогообложения в рассматриваемой ситуации не возникает. Соответственно у общества не было обязанности удерживать и уплачивать в бюджет налог с вознаграждения, выплаченного за оказание на территории Германии услуг физическим лицом - нерезидентом РФ.

В соответствии с п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет налогового агента не допускается.

Как установлено материалами дела, общество перечислило в бюджет, удержанный с вознаграждения Сомервилла НДФЛ по ставке 13 %. На момент проведения проверки, срок действия агентского договора истек (п.7.1 договора), Николас Сомервилл не имеет с обществом гражданско-правовых или трудовых отношений, соответственно заявитель лишен возможности удержать и перечислить НДФЛ с доходов Сомервилла в бюджет.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что возложение на общество обязанности по уплате налога за счет собственных средств недопустимо.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 16.05.2006 N 1 6058/05, от 26.09.2006 N 4047/06

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) не признаются объектом налогообложения ЕСН вознаграждения, начисленные в пользу физических лиц, являющихся иностранными гражданами и лицами без гражданства, в связи с осуществлением ими деятельности за пределами территории Российской Федерации в рамках заключенных договоров гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Николас Сомервилл является гражданином Великобритании, что подтверждается копией его паспорта, он оказывал услуги (совершал действия) в пользу общества на территории Германии, соответственно объект налогообложения ЕСН в данной ситуации не возникает.

НДФЛ и ЕСН (пп. 2 п. 3.1, пп. Б п. 4.1 решения). Вменен объект налогообложения с сумм компенсационных выплат Н. Сомервиллу.

Доначислен НДФЛ по ставке 30 % в размере 113 902 руб., и ЕСН в размере 7 593, 45руб., а также соответствующие пени и санкции.

Как установлено материалами дела, компенсационные выплаты за понесенные Н. Сомервиллом в связи с исполнением агентского договора расходы на аренду недвижимости, на телефонную связь, на транспорт составили 379 672 руб.

В апелляционной жалобе инспекция приводит довод о том, что общество должно было включить в налоговую базу по НДФЛ и ЕСН суммы компенсационных выплат, так как данные выплаты фактически являются заработной платой. Также инспекция ссылается на то, что налогоплательщик не представил документы о целевом использовании средств.

Данные доводы инспекцией не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в платежных поручениях на перечисление выплат, в графе "назначение платежа" указано "по агентскому договору от 16.04.2007 N 1-АГ" (т. 8, л.д.66-70).

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что данные выплаты, если их не рассматривать в качестве компенсационных могут быть квалифицированы только как вознаграждение Николасу Сомервиллу по агентскому договору.

Заработной платой эти выплаты не являются, поскольку Николас Сомервилл не состоял в штате заявителя. Кроме того, агентский договор является договором гражданско-правового характера, а не трудовым договором.

Вознаграждение по данному агентскому договору, выплаченное в пользу Николаса Сомервилла за оказание им предусмотренных этим договором услуг не облагаются ЕСН и НДФЛ.

ЕСН (2 часть пп. Г п. 4.1 решения). Вменен объект налогообложения с комиссионного вознаграждения Ю.А. Богатыревой.

Доначислен ЕСН в размере 113 789, 05 руб., а также соответствующие пени и санкции.

Как установлено материалами дела, обществом заключен договор от 06.12.2006 N 0ps5151 с индивидуальным предпринимателей Богатыревой Ю.А.. В течение 2007 - 2008 гг. Богатырева Ю.А. в соответствии с договором осуществляла действия по приему платежей от плательщиков в пользу операторов (ОАО "МТС", ОАО "ВымпелКом", ОАО "Мегафон" и др.), в качестве агентов которых выступал заявитель.

За оказанные услуги общество перечисляло Богатыревой Ю.А. комиссионное вознаграждение.

В апелляционной жалобе налоговый орган со ссылкой на свидетельство о смерти Богатыревой Ю.А. от 07.05.2006, приводит довод о том, что указанные суммы комиссионного вознаграждения должны быть включены в объект налогообложения ЕСН.

Данный довод инспекции отклоняется судом апелляционной инстанции.

В силу п. 1 ст. 235 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) индивидуальные предприниматели являются самостоятельными налогоплательщиками ЕСН.

Как правильно указал суд первой инстанции, общество перечислило комиссионное вознаграждение индивидуальному предпринимателю, зарегистрированному на основании свидетельства ИП серии 54 N 001191881, соответственно у него не было обязанности исчислять и уплачивать ЕСН с данных сумм вознаграждения.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) объектом обложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения по гражданско-правовым и трудовым договорам, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц.

Налоговым органом не представлены доказательства того, что общество перечислило комиссионное вознаграждение в пользу физического лица (не являющегося индивидуальным предпринимателем).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.

Решение суда законно и обосновано.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2011 по делу N А40-138375/10-116-612 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева Т.Т. Маркова