Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2011 г. N 09АП-13978/11

г. Москва

Дело N А40-114231/10-146-667

15 июля 2011 г.

N 09АП-13978/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Якутова Э.В.

судей:

Свиридова В.А.

Бекетовой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Алькор и Ко" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2010 по делу N А40-114231/10-146-667 судьи Ласкина Л.В.,

по заявлению ООО "Алькор и Ко" (ОГРН 1027739498324)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя: Абакаров Р.К. по дов. от 23.09.2010;

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2010 ООО "Алькор и Ко" (далее - Общество) было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС России по Свердловской области) от 20.08.2010 N 1 по делу об административном правонарушении.

Общество не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным, поскольку в действиях Общества отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.3 КоАП РФ, а выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и при вынесении решения судом допущены нарушения норм материального и процессуального права.

Просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзыв на апелляционную жалобу УФАС России по Свердловской области не представлен.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ответчика, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что направленные Мелеховой Н.А. SMS-сообщения не могут быть квалифицированы как реклама.

Пояснил, что факт наличия согласия Мелеховой Н.А. на получение согласия на SMS-рассылку подтверждается предоставленной в материалы дела Анкетой.

Отметил, что заявитель не является рекламораспространителем.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Управления, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 20.10.2009 определением УФАС России по Свердловской области возбуждено дело N 120 по признакам нарушения рекламного законодательства на основании сведений, содержащихся в заявлении Мелеховой Н.А. о том, что в период с 14.08.2009 по 01.09.2009 на ее мобильный телефон поступило 4 рекламных SMS-сообщения от сети магазинов "Л'Этуаль", письменного согласия на получение которых она не давала.

Решением комиссии УФАС по Свердловской области от 03.06.2010 по делу N 120 реклама сети магазинов "Л'Этуаль", доведенная до гражданки Н.А. Мелеховой посредством рассылки SMS-сообщений в августе - сентябре 2009, признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) - реклама сети магазинов "Л'Этуаль" распространялась без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

23.06.2010 начальником отдела контроля за соблюдением законодательства о рекламе и недобросовестной конкуренции УФАС России по Свердловской области в отношении Общества возбуждено дело N 120 об административном правонарушении и проведении административного расследования.

По результатам проведенного административного расследования в отношении ООО "Алькор и Ко" составлен протокол N 1 по делу N 120 об административном правонарушении от 23.07.2010, которым действия заявителя, выразившиеся в распространении рекламы с нарушением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, были квалифицированы по ст. 14.3 КоАП РФ.

20.08.2010 должностным лицом УФАС России по Свердловской области вынесено оспариваемое постановление N 1 о назначении административного наказания по делу N 120 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 80 000 руб. за совершение нарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Статьей 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона несет рекламораспространитель.

В силу ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

В силу ч. 1 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Статья 37 Закона о рекламе предусматривает, что решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Решение УФАС по Свердловской области от 03.06.2010 по делу N 120 о нарушении законодательства о рекламе Обществом не обжаловалось и вступило в законную силу.

Следовательно, факт нарушения Обществом рекламного законодательства подтвержден материалами дела, в том числе, названным решением УФАС. Таким образом, наличие в действиях лица, привлеченного к ответственности, объективной стороны события административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.31 КоАП РФ, является доказанным.

В силу ст. 26.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении должно быть обоснованным, а выводы административного органа мотивированы.

При этом с учетом положений ст.ст. 1.5, 2.1, 24.5 КоАП РФ обстоятельства, касающиеся наличия в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, в любом случае входят в предмет доказывания по административному делу, поскольку недоказанность любого из элементов состава правонарушения исключает дальнейшее производство по делу и привлечении к административной ответственности.

Довод Общества о том, что им надлежащим образом получено согласие на получение рекламы, не может быть признан обоснованным по тем основаниям, что на заявителя возлагается обязанность доказать данное обстоятельство на стадии рассмотрения дела об административном правонарушении, что не было им сделано.

Согласно информации, представленной ОАО "Вымпел-Коммуникации", на номер заявителя Н.А. Мелеховой направлялись SMS-сообщения: с номера 79037011111 - ООО "Раппорто", с 79037090402 - ООО "Конмарк".

Для проведения рекламной рассылки посредством SMS-сообщений ООО "Алькор и Ко" заключены договоры с ООО "Раппорто" (договор N 0109081200 от 01.09.2008) и с ООО "Конмарк" (договор N 007-Л на оказание услуг от 15.01.2009).

Согласно п. 2.1 указанного договора, ООО "Раппорто" обязано обеспечить распространение исходящей контент-единицы среди абонентов одного SMS-канала с момента получения полной информации от ООО "Алькор и Ко".

Согласно п. 2.1.1 вышеназванного договора, ООО "Конмарк" обязан выполнить своими силами или силами третьих лиц, в том числе услуги по формированию и распространению рекламно-информационных материалов ООО "Алькор и Ко".

ООО "Алькор и Ко" в свою очередь осуществлялось формирование окончательного (готового) списка клиентов, который впоследствии передавался ООО "Раппорто" и ООО "Конмарк" для рассылки SMS-сообщений конечным получателям.

Технические действия по осуществлению рассылки SMS-сообщений осуществляли ООО "Раппорто" и ООО "Конмарк", однако именно ООО "Алькор и Ко" был определен окончательный (готовый) список клиентов, который впоследствии передавался ООО "Раппорто" для рассылки SMS-сообщений конечным получателям.

С учетом изложенного ссылка заявителя, что бремя доказывания наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы возлагается на рекламораспространителя, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку материалами дела определено, что Обществом сформирован текст и список рассылки и предприняты действия, направленные на организацию распространения рекламы посредством агентских договоров со специализированными организациями.

То обстоятельство, что Мелехова Н.А. не отрицает факт наличия накопительной дисконтной карты "Л'Этуаль" и предоставления своего согласия на осуществление SMS-рассылки, не является основанием для освобождения от ответственности, поскольку из материалов дела следует, что клиентка магазина пыталась отказаться от получения SMS-сообщений с 01.08.2009 года. Организационные обстоятельства, препятствовавшие исключению данного номера из телефонной базы вплоть до 01.09.2010 года, не могут быть признаны уважительными.

Оценивая доводы Общества о том, что распространяемые SMS-сообщения не обладают признаком направленности неопределенному кругу лиц, поскольку адресованы только клиентам сети магазинов "Л'Этуаль", совершившим какую-либо покупку, заполнившим соответствующую анкету и получившим накопительную дисконтную карту "Л'Этуаль", суд первой инстанции обоснованно указал на следующее.

Круг получателей SMS-рассылок может быть дополнительно определен по территориальному принципу (федеральная / региональная / по конкретному городу), номиналу накопительной дисконтной карты (от 5% до 25%), либо по иным критериям.

До момента передачи данных специализированному агенту, осуществляющему услуги SMS-рассылок, заявителем определяется итоговый список конечных получателей, и тем самым полностью исключается какой-либо фактор неопределенности круга лиц, а, следовательно, направляемые SMS-сообщения не являются рекламными и не подпадают под сферу действия законодательства о рекламе.

Между тем рекламная информация была адресована неопределенному кругу лиц-пользователей связи, что делает информацию неперсонифицированной, при этом невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не может быть определены.

Таким образом Управлением правомерно установлены и доказаны факты нарушения иных положений Закона о рекламе, что свидетельствует о наличии оснований для привлечения к административной ответственности.

Доводы апелляционной жалобы относительно отсутствия события административного правонарушения, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам. Все доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции, им в решении дана надлежащая правовая оценка, оснований для ее переоценки апелляционный суд не усматривает.

Кроме того, в силу требований ст. 1.5 КоАП РФ, антимонопольным органом исследован вопрос наличия вины, что нашло свое отражение в постановлении о назначении административного наказания: у Общества имелась возможность для соблюдения требований рекламного законодательства, но данным лицом не было принято для этого всех зависящих от него мер по соблюдению требований Закона о рекламе.

Следовательно, состав административного правонарушения, предусмотренный ст. 14.3 КоАП РФ установлен антимонопольным органом.

При рассмотрении дела суд первой инстанции посчитал также, что Управлением нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности не допущено.

В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении, иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным органом, в рамках установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

При этом мера ответственности соответствует характеру совершенного правонарушения и определена УФАС России по Свердловской области с учетом всех обстоятельств дела в пределах санкции ст. 14.3 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Принимая во внимание изложенное, и, руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2010 по делу N А40-114231/10-146-667 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья:

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов