Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 09АП-14521/11

г.Москва

Дело N А40-80016/10-146-389

20 июля 2011 г.

N 09АП-14521/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Попова В.И.

судей:

Мухина С.М., Поташовой Ж.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Башинформсвязь" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.04.2011 по делу N А40-80016/10-146-389, судьи Ласкина Л.В.,

по заявлению ОАО "Башинформсвязь" (ОГРН 1020202561686, 450000, г.Уфа, ул.Ленина, д.32/1)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1)Роскомнадзор, 2)ОАО "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН 1027700166636, 127083, г.Москва, ул.Восьмого Марта, д.10, стр.14)

о признании недействительными решения от 17.05.2010 N АГ/14764 и предписания от 17.05.2010 N АГ/14764 в части

при участии:

от заявителя:

Пониткова Н.А. по доверенности от 31.12.2010;

от ответчика:

Дозмаров К.В. по доверенности от 22.03.2011;

Заева Е.А. по доверенности от 01.09.2010;

от третьих лиц:

1)не явился, извещен;

2)Пивоварова М.Б. по доверенности от 30.07.2010 N 1165; Боровинский С.Е. по доверенности от 14.01.2011;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Башинформсвязь" (далее- Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее- ФАС России, ответчик) о признании недействительным решения от 17.05.2010 по делу N АГ/14764 в части признания заявителя нарушившим пункты 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции) путем необоснованного отказа от внесения изменений в договор от 26.11.2006 N FY569 о присоединении сетей местной телефонной связи, направленных письмами ООО "СЦС Совинтел" (в настоящее время- ОАО "Вымпел-Коммуникации") от 02.06.2009 N 740 и от 22.06.2009 N 822; необоснованного уклонения от заключения договора о присоединении сети зоновой связи ООО "СЦС Совинтел" к сети местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь"; необоснованного отказа от заключения договора о присоединении сети зоновой связи ООО "СЦС Совинтел" к сети зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь"; установления в Условиях присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика ОАО "Башинформсвязь" дискриминационных условий в части ограничения для присоединенного оператора по пропуску трафика с задействованием строго определенного ресурса нумерации, по сравнению с ОАО "Башинформсвязь".

Заявителем также оспаривается предписание ФАС России от 17.05.2010 N АГ/14764 в части возложения обязанности прекратить нарушение пунктов 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, принять оферты ООО "СЦС Совинтел", направленные письмами от 02.06.2009 N 740, от 22.06.2009 N 822, от 12.01.2009 N 1724, от 18.12.2008 N 1669 и от 12.05.2009 N 1276-к, исключить пункт 6.4 Технических условий на присоединение сети оператора к местной телефонной сети ОАО "Башинформсвязь".

Решением от 18.04.2011 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, признав отсутствие к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.198 АПК РФ. При этом суд указал, что оспариваемые акты вынесены в пределах полномочий ответчика, соответствуют действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя. По мнению суда, антимонопольный орган правомерно установил субъектов правоотношений и товарный рынок, на котором оценивалось доминирующее положение Общества.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, и удовлетворить заявленные требования.

В обоснование ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также на нарушение судом норм материального и процессуального права. Полагает, что поскольку Обществу вменяется нарушение пунктов 3, 5, 8 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в отношении четырех различных событий, а ответчик не установил конкретный состав, в том числе доминирующее положение заявителя на соответствующем рынке, в отношении каждого из них, Общество не может являться субъектом указанного правонарушения. Кроме того, считает требования антимонопольного органа экономически и технологически необоснованными.

В письменных пояснениях по апелляционной жалобе ФАС России просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая, что судом были полно и всесторонне исследованы все обстоятельства дела, а апелляционную жалобу- без удовлетворения. По мнению ответчика, антимонопольный орган обоснованно признал Общество нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ОАО "Вымпел-Коммуникации" в письменных пояснениях по апелляционной жалобе полагает решение суда законным и обоснованным, а жалобу- не подлежащей удовлетворению ввиду несостоятельности ее доводов. Полагает, что суд правомерно согласился с выводом ФАС России о том, что Общество, занимая доминирующее положение на рынках по оказанию услуг присоединения и пропуску трафика и злоупотребляя им, нарушило требования Закона о защите конкуренции. По мнению третьего лица, оспариваемые акты не нарушают баланс интересов ОАО "Башинформсвязь" и ОАО "Вымпел-Коммуникации".

Роскомнадзор, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, письменного отзыва и ходатайств об отложении не представил. Через канцелярию суда от Роскомнадзора поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. При отсутствии возражений представителей явившихся сторон и третьего лица, дело рассмотрено в соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика и третьего лица (ОАО "Вымпел-Коммуникации") в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей явившихся сторон и третьего лица, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, ОАО "Башинформсвязь" является оператором местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан и приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 21.10.2005 N 39 включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

ООО "СЦС Совинтел" является оператором местной телефонной связи, внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан.

Между ОАО "Башинформсвязь" и ООО "СЦС Совинтел" заключен договор от 26.11.2006 N FY569 о присоединении сетей местной телефонной связи, город Уфа.

Согласно пунктов 2.3.9, 4.6 договора ООО "СЦС Совинтел" обязуется обеспечить выход на сеть ОАО "Башинформсвязь" только номеров абонентов, указанных в Приложении 1, если иное не будет прямо предусмотрено в отдельном дополнительном соглашении, которое стороны могут заключить в течение срока действия настоящего договора.

В Приложении 1 указаны номера нумерации Уфимского городского округа и Уфимского муниципального района. В соответствии с указанными условиями ООО "СЦС Совинтел" не вправе направлять трафик через узел местной телефонной связи ООО "СЦС Совинтел" на сеть местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь" трафик, инициированный в ином муниципальном образовании - зоновый и междугородний, международный.

Поскольку ООО "СЦС Совинтел" построило и ввело в эксплуатацию сеть фиксированной зоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан, оно предложило исключить из договора от 26.11.2006 N FY569 указание на конкретный ресурс нумерации Уфимского городского округа и Уфимского муниципального района.

В связи с этим ООО "СЦС Совинтел" направило ОАО "Башинформсвязь" письма от 02.06.2009 N 740, от 22.06.2009 N 822, содержащими оферту о внесении изменений в указанный договор путем исключения из него пунктов 2.3.9, 4.6., что позволит осуществлять передачу на местную сеть ОАО "Башинформсвязь" внутризонового, междугороднего, международного трафика.

При этом письмом от 22.06.2009 N 822 ООО "СЦС Совинтел" пояснило, что намерено пропускать трафик от собственных сетей междугородной и международной телефонной связи, от собственных сетей фиксированной зоновой телефонной связи через собственную сеть местной телефонной связи на сеть местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь". Также указало, что опубликованные ОАО "Башинформсвязь" условия присоединения сетей электросвязи не содержат ограничений относительно нумерации абонентов тех операторов связи, с сети которых инициирован вызов, переданный на сеть ОАО "Башинформсвязь" для его местного завершения.

Письмами от 08.06.2009 N 06-04/88-178, от 10.07.2009 N 06-04/105 ОАО "Башинформсвязь" отклонило оферту ООО "СЦС Совинтел" со ссылкой на отсутствие оснований для внесения изменений в договор от 26.11.2006 N FY569.

ООО "СЦС Совинтел" письмами от 18.12.2008 N 1669, от 12.05.2009 N 1276-к направило заявителю оферту о присоединении сети зоновой связи ООО "СЦС Совинтел" к сети зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь".

Письмом от 13.01.2009 N 06-05/03 ОАО "Башинформсвязь" отклонило данную оферту, ссылаясь на раздел 3 Требований к построению телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 N 97 (далее- Требования к построению сети связи).

Также ООО "СЦС Совинтел" письмом от 12.01.2009 N 1724 направило заявителю оферту о присоединении сети зоновой связи ООО "СЦС Совинтел" к сети местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь", ответ на которую не был получен.

В связи с изложенными обстоятельствами ООО "СЦС Совинтел" обратилось в ФАС России с жалобой о неправомерных действиях ОАО "Башинформсвязь", выразившихся в уклонении от заключения договора присоединения зоновой сети связи ООО "СЦС Совинтел" к сети местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь"; отказе от заключения договора присоединения зоновой сети связи ООО "СЦС Совинтел" к сети зоновой телефонной связи ОАО "Башинформсвязь"; отказе от внесения изменений в договор о присоединении и взаимодействии сетей электросвязи в части ограничения услуг по пропуску трафика с задействованием строго определенного ресурса нумерации.

В соответствии со статьей 39 Закона о защите конкуренции ФАС России была создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства и возбуждено дело N 1 10/337-09.

При рассмотрении указанного дела ФАС России пришел к выводу, что ОАО "Башинформсвязь" вынуждает ООО "СЦС Совинтел" передавать на сеть ОАО "Башинформсвязь" зоновый трафик, приобретая более дорогую услугу зонового завершения вызова. ОАО "Башфинормсвязь" вынуждает ООО "СЦС Совинтел" приобретать услугу зонового завершения вызова, в которой ООО "СЦС Совинтел" не заинтересовано, так как построило и может эксплуатировать собственную сеть фиксированной зоновой телефонной связи.

Кроме того, созданные ОАО "Башинформсвязь" условия не позволяют ООО "СЦС Совинтел" оказывать услуги по пропуску трафика другим операторам связи на территории Республики Башкортостан с использованием собственных сетей связи в полном объеме, что позволило бы ООО "СЦС Совинтел" оптимизировать издержки по пропуску трафика.

Также действия ОАО "Башинформсвязь" по уклонению от заключения договора присоединения зоновой сети связи ООО "СЦС Совинтел" к сети местной телефонной связи ОАО "Башнформсвязь", отказе от заключения договора присоединения Зоновой сети связи ООО "СЦС Совинтел" к сети зоновой телефонной связи ОАО "Башнформсвязь" создают для ООО "СЦС Совинтел" препятствия доступу на рынок внутризоновой телефонной связи на территории Республики Башкортостан и ущемляют интересы ООО "СЦС Совинтел".

Комиссия ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства 25 марта 2010 года вынесла решение (N АГ/14764 от 17.05.2010) по делу N 1 10/337-09 и предписание (N АГ714765 от 17.05.2010) в отношении ОАО "Башинформсвязь", в том числе по заявлению ООО "СЦС Совинтел", признав заявителя нарушившим пункты 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий, бездействий государственных органов, арбитражный суд, в судебном заседании, осуществляет проверку оспариваемого акта, действий (бездействие) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, совершивших действие (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы права, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Рассмотрев спор повторно, в пределах, установленных законом, апелляционный суд считает, что ответчик, вопреки доводам жалобы, доказал соответствие оспариваемых актов нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения, а условия, необходимые для удовлетворения заявленных требований, отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствии выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, недоказанности обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также о нарушении судом норм материального и процессуального права судебной коллегией признаются несостоятельными.

Как установлено в апелляционном суде, суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, с учетом положений статей 64, 68, 71, 75 АПК РФ, а также, правильно применив нормы материального права, регулирующего возникший спор, сделал обоснованный вывод о наличии у ответчика правовых оснований для принятия оспариваемых актов.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что указанные ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ст.ст.22, 23, 39, 44, 49 Закона о защите конкуренции и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

При этом суд верно отметил, что антимонопольное законодательство не исключает рассмотрение в рамках дела о нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции фактов, свидетельствующих о злоупотреблении доминирующим положением хозяйствующим субъектом в нескольких формах из числа предусмотренных указанной нормой, в связи с чем доводы заявителя о неправомерном рассмотрении ФАС России вопроса о дискриминационных условиях, содержащихся в п.6.4 Технических условий, не принимаются апелляционным судом.

Учитывая, что поступившие в ФАС России заявления ОАО "МТС" и ООО "СЦС Совинтел" и изложенные в них обстоятельства касались сходных составов нарушения ст.10 Закона о защите конкуренции, ответчик правомерно возбудил и рассмотрел по данным заявлениям единое дело, в связи с чем доводы Общества об обратном являются несостоятельными.

Необходимо отметить, что указанные обстоятельства не препятствовали заявителю представлять доказательства и давать объяснения в подтверждение свое правовой позиции.

Таким образом, нарушений процессуальных требований при рассмотрении дела N 1 10/337-09 ФАС России не допущено.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции наложен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, обоснованно указал на то, что антимонопольным органом было установлено доминирующее положение ОАО "Башинформсвязь" на товарных рынках, на которых ему вменено нарушение антимонопольного законодательства, с соблюдением требований ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции, Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, и Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5.

Данный вывод был сделан ответчиком, в том числе, на основании аналитического отчета состояния конкурентной среды, проведенного Башкортостанским УФАС России в соответствии с поручением ФАС России от 29.01.2009 N АГ/282, в соответствии с которым ОАО "Башинформсвязь" занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на местном уровне на территории Уфимского городского округа и Уфимского муниципального района и рынке присоединения сетей связи к сети связи общего пользования и пропуска трафика на зоновом уровне на территории Республики Башкортостан.

Указанный аналитический отчет был включен в материалы дела N 1 10/337-09 о нарушении антимонопольного законодательства.

Из материалов дела усматривается, что действия ОАО "Башинформсвязь", рассматриваемые ФАС России в рамках дела N 1 10/337-09, совершены в период январь - июнь 2009 года.

Вместе с тем использование аналитического отчета, несмотря на то, что в нем отражено состояние конкурентной среды на рынках присоединения и пропуска трафика в 2008 году, вопреки утверждению подателя жалобы, не противоречит предмету рассмотренного дела N 1 10/337-09, поскольку, как верно отмечено судом первой инстанции, состояние конкурентной среды в первом полугодии 2009 года осталось неизменным.

Ссылки заявителя на то, что антимонопольным органом не устанавливалось доминирующее положение Общества на товарном рынке внутризоновой телефонной связи, не могут быть приняты во внимание.

Поскольку нормы Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее- Закон о связи) прямо не разграничивают рынки видов услуг, оказываемых оператором связи абоненту, пользователю услугами связи ("внутризонового телефонного соединения"), у антимонопольного органа отсутствовала обязанность указания на конкретные виды услуг внутризонового телефонного соединения, в сфере обращения которых ОАО "Башинформсвязь" ограничивает возможность воздействия.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом факта нарушения заявителем пунктов 3, 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя об отсутствии правовых оснований для изменения условий публичного договора и о возможности уклонения от изменения договора от 26.11.2006 N FY569, заключенного с ООО "СЦС Совинтел", правильно отклонены судом как основанные на ошибочном толковании статьи 19 Закона о связи.

Данной нормой закона предусмотрена обязанность существенного оператора устанавливать одинаковые условия присоединения для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги.

Между тем из системного толкования положений ч.1 ст.422, ч.2 ст.426, ст.428, ст.451 Гражданского кодекса РФ следует, что публичный договор является гражданско-правовым договором, в котором сторонами могут устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств, если в ГК РФ и иные законы включены диспозитивные нормы. Запрещена только дискриминация, то есть установление заведомо разных условий, в том числе благоприятных или неблагоприятных для отдельных участников договора.

Правильно применив и истолковав положения указанных норм, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что договор присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия является возмездным договором оказания услуг и сторонами могут устанавливаться (согласовываться) разные условия в зависимости от конкретных обстоятельств. При этом не могут являться невыгодными для контрагента и должны устанавливаться одинаковыми для всех контрагентов только те положения, содержание которых прямо установлено действующим законодательством.

Таким образом, у ОАО "Башинформсвязь" имелись правовые основания для изменения договора от 26.11.2006 N FY569, заключенного с ООО "СЦС Совинтел".

Подпунктом 2 пункта 21 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, предусмотрено, что оператор сети фиксированной зоновой телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика между сетями зоновой телефонной связи различных зон нумерации, функционирующими в пределах территории одного и того же субъекта Российской Федерации.

Указанное положение устанавливает обязанность оператора связи обеспечивать возможность пропуска трафика между собственной сетью фиксированной зоновой телефонной связи и сетью фиксированной зоновой телефонной связи другого оператора сети только в том случае, если сети одного и другого оператора функционируют в различных зонах нумерации.

Статьей 18 Закона о связи установлено, что договором о присоединении сетей электросвязи должен быть определен конкретный порядок пропуска трафика.

Требования к порядку пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденные приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 N 98, предусматривают различные варианты пропуска трафика.

Следовательно, положение договора, определяющее, с какого конкретно диапазона нумерации сторона осуществляет пропуск трафика на сеть местной телефонной связи другой стороны, прямо не установлено действующим законодательством и может быть определено по соглашению сторон.

Таким образом, ФАС России правомерно установлено, что порядок пропуска трафика, на котором настаивает ОАО "Башинформсвязь", как единственно возможный, а также запрет на предлагаемый ООО "СЦС Совинтел" порядок пропуска трафика не предусмотрены Законом о связи, Правилами взаимодействия сетей электросвязи, Требованиями к порядку пропуска трафика.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на экономическую и технологическую необоснованность требований антимонопольного органа, содержащихся в оспариваемых актах. При этом указывает на потерю доходов Общества от реализации пропуска трафика, предлагаемого ООО "СЦС Совинтел", необходимость обслуживания той части сети связи, которая в настоящее время используется для пропуска трафика от сетей заявителя, а также на необходимость организации дополнительных межстационных каналов для пропуска возросшего объема трафика на местном уровне, что повлечет дополнительные расходы ОАО "Башинформсвязь".

Частью 1 статьи 2 ГК РФ определено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, предпринимательская деятельность не может осуществляться гарантированно без риска возникновения имущественных потерь, которые могут возникать (увеличиваться), в том числе и при усилении конкуренции на товарном рынке.

В соответствии с частью 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Следовательно, убытки, в том числе упущенная выгода, могут иметь место, если они произошли (могут произойти) вследствие нарушения прав участников гражданского оборота.

В соответствии с пунктом 14 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627, при определении предельных цен на услуги по пропуску трафика учитываются расходы, связанные с эксплуатацией части сети электросвязи оператора связи, используемой при оказании соответствующих услуг по пропуску трафика.

Следовательно, оператору связи возмещаются затраты, связанные с производством услуги по пропуску трафика. При этом нормативными правовыми актами не установлена обязанность операторов потреблять услуги, которые существенный оператор намерен оказать с использованием собственных сетей связи. Также не установлена обязанность возмещения существенному оператору затрат, связанных с эксплуатацией сети связи в случае, когда потребитель не потребляет услуги по пропуску трафика.

Кроме того, пунктом 17 названных Правил оператору, занимающему существенное положение в сети связи общего пользования, предоставлено право устанавливать объем услуг по пропуску трафика (но не более 1000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения), подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика, если объем оказанных услуг в расчетном периоде меньше установленной величины.

Следовательно, ОАО "Башинформсвязь" вправе взимать гарантированную плату за услуги по пропуску трафика, даже если трафик фактически через определенную точку присоединения не пропускается.

Таким образом, имущественные потери (упущенная выгода) у заявителя в рассматриваемых обстоятельствах возникают (могут возникать) не вследствие неправомерных действий участников гражданского оборота, но вследствие снижения объема продаваемого товара в результате появления на рынке присоединения и пропуска трафика хозяйствующих субъектов, которые, обладая такими же сетями связи (зоновыми), как и ОАО "Башинформсвязь", могут самостоятельно осуществлять деятельность по пропуску трафика от собственных зоновых узлов до собственных местных узлов, а также оказывать услуги по пропуску трафика на зоновом уровне иным хозяйствующим субъектам.

Довод подателя жалобы о том, что существующие договорные отношения с ООО "СЦС Совинтел" обеспечивают возможность пропуска трафика на любом уровне и, соответственно, отсутствие необходимость в организации дополнительных присоединений, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Суд правильно указал, что, отказавшись от принятия оферты ООО "СЦС Совинтел", заявитель лишает его возможности использовать собственные зоновые узлы связи для пропуска трафика от междугородных и международных сетей связи на сети местной телефонной связи и вынуждает пропускать указанный трафик через зоновые узлы ОАО "Башинформсвязь", приобретая услугу зонового завершения вызова, в которой ООО "СЦС Совинтел" не заинтересовано, так как может пропускать трафик от собственного зонового узла на собственный узел местной телефонной связи самостоятельно.

Вместе с тем нормативными правовыми актами не установлен запрет на пропуск трафика, инициированного на сети подвижной радиотелефонной связи, через узел местной телефонной связи ООО "СЦС Совинтел" на сеть местной телефонной связи ОАО "Башинформсвязь", то есть заявитель вправе осуществлять порядок пропуска трафика, предлагаемый ООО "СЦС Совинтел".

Доводу заявителя об отсутствии в его действиях, выразившихся в установлении для всех операторов связи дискриминационного ограничения по пропуску трафика с задействованием строго определенного ресурса нумерации, нарушения антимонопольного законодательства дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции и обоснованно указано, что данные действия образуют нарушение требований ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, установление антимонопольным органом в действиях заявителя нарушений 3, 5, 8 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, вопреки доводам жалобы, следует признать правомерным.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соответствии оспоренных решения и предписания антимонопольного органа нормам действующего законодательства.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае, учитывая законность и обоснованность решения и предписания ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не могут быть признаны нарушенными.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия полагает, что в данном случае не установлена совокупность оснований, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права и иной оценкой доказательств, чем у суда первой инстанции, не опровергают его правильные выводы и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ и подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2011 по делу N А40-80016/10-146-389 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова