Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2011 г. N 09АП-16870/11

город Москва

дело N А40-176178/09-20-1377

26.07.2011

N 09АП-16870/2011-АК

резолютивная часть постановления объявлена 25.07.2011.

постановление изготовлено в полном объеме 26.07.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Тетраком"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2011

по делу N А40-176178/09-20-1377, принятое судьей А.В. Бедрацкой,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Тетраком" (ОГРН 1037732000932, 119620, г. Москва, Солнцевский пр-т, д. 15)

к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (ОГРН 1047710091758, 115191, г. Москва, ул. Б. Тульская, д. 15)

третье лицо - Управление Роскомнадзора по г. Москве и Московской области

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен,

от заинтересованного лица - Рябиновой Е.Ю. по доверенности N 45 от 03.05.2011, Хомутовой Е.Н. по доверенности N 46 от 03.05.2011;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил:

Закрытое акционерное общество "Тетраком" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по городу Москве от 07.05.2009 N 14-18/5 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

Заинтересованным лицом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в ч. 4 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абз. 2 ч. 1 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что в материалах дела имеются доказательства получения копий первого судебного акта по рассматриваемому делу лицами, участвующими в деле, информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель и третье надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания в суде апелляционной инстанции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, извещенных о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 122, 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2005.

По результатам проведения повторной выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 30.04.2009 N 14-18а/3 и принято решение от 07.05.2009 N 14-18/5 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу начислены пени по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в сумме 12.997.020 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 28.335.762 руб., пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. п. 5 и 6 ст. 169, ст. ст. 171, 172, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации обществом необоснованно включены затраты в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль и необоснованно применены вычеты по налогу на добавленную стоимость по контрагентам - ООО "ИнтекСтрой", ООО "Родонит", ООО "СТРОЙКОМИНВЕСТ", ООО "ЦЕНТРСТРОЙ", ООО "Родекс", ООО "МЕГАРАДИО", ООО "СОЛТЭКС", ООО "Офис Групп", ООО "Интерком".

Суд первой инстанции согласился с выводами органа налогового контроля о том, что обществом необоснованно включены затраты в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль и налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченные в проверяемый период, по данным контрагентам.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что заявитель является одним из операторов, оказывающих услуги связи, в том числе телематические услуги связи и услуги передачи данных в соответствии с лицензиями N 25911, N 25910. Специфика оказания данных услуг связи связана с необходимостью межсетевого взаимодействия с другими операторами, в зоне ответственности которых находится абонентское оборудование принимающей стороны или с операторами, организующими транзитную передачу трафика следующему оператору.

В этой связи обществом заключены договоры о межсетевом взаимодействии с ООО "СТРОЙКОМИНВЕСТ" от 20.10.2004 N 2012/01-1; ООО "ИнтекСтрой" от 21.08.2004 N 2108/4-01; ООО "Родонит" от 01.09.2004 N 010904; ООО "Родекс" от 30.09.2005 N 256; ООО "ЦЕНТРСТРОЙ" от 30.10.2003 N 301003; ООО "МЕГАРАДИО" от 31.05.2005 N 3105/05; ООО "СОЛТЭКС" от 21.08.2004 N 210804; ООО "Офис Групп" от 20.09.2004 N 2009/04-4.

Также обществом приобретен сервер по счету от 16.03.2055 N 4384 у ООО "Интерком".

Основанием для принятия инспекцией решения о доначислении обществу оспариваемых сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, начисления пеней явился ее вывод о занижении обществом налоговой базы по указанным налогам вследствие необоснованного применения налоговых вычетов и учета расходов, понесенных в связи с оплатой услуг, товара, которые согласно представленным документам поставлены ООО "ИнтекСтрой", ООО "Родонит", ООО "СТРОЙКОМИНВЕСТ", ООО "ЦЕНТРСТРОЙ", ООО "Родекс", ООО "МЕГАРАДИО", ООО "СОЛТЭКС", ООО "Офис Групп" по указанным договорам.

Инспекцией поставлена под сомнение реальность поставки товара (работ, услуг) контрагентами - ООО "ИнтекСтрой", ООО "Родонит", ООО "СТРОЙКОМИНВЕСТ", ООО "ЦЕНТРСТРОЙ", ООО "Родекс", ООО "МЕГАРАДИО", ООО "СОЛТЭКС", ООО "Офис Групп", ООО "Интерком". При этом инспекция исходила из документальной неподтвержденности факта поставки товара (работ, услуг) данными контрагентами в связи с недостоверностью представленных документов и подписанием договоров, товарных накладных, счетов-фактур лицами, не являвшимися руководителями данных организаций, и материалов встречных налоговых проверок.

Лица, сведения о которых как о руководителях содержались в Едином государственном реестре юридических лиц, указывали на недостоверность сведений реестра и формальность осуществленной регистрации.

Данные контрагенты общества, по мнению налогового органа, реальной предпринимательской деятельности не осуществляли и не имели возможности оказывать соответствующие услуги.

В ходе проверки в целях выяснения вопроса о реальности хозяйственных взаимоотношений налоговым органом установлено, что контрагенты заявителя созданы незадолго до заключения договоров с заявителем; не имеют необходимых для осуществления данной деятельности лицензии (письмо Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций от 11.09.2009 N 3-1-2-11/0004, N 3-1-2-11/0005, т.2 л.д.137-139, письмо Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (РОСКОМНАДЗОР) от 13.12.2010 N 3-4/21874 т.31 л.д.22-24); у них отсутствуют основные средства - специальное оборудование связи, без которого технически невозможно оказание телематических услуг связи; зарегистрированы лицами, которые отрицают свою причастность к деятельности этих обществ, подписание каких-либо документов (протоколы допросов в порядке, предусмотренном ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, допросы, произведенные в рамках судебных заседаний); с момента постановки на налоговый учет, либо не представляют налоговую отчетность либо представляют ее с "нулевыми" или минимальными показателями; по адресам, указанным в учредительных документах, не располагаются.

Обществом в качестве подтверждения реальности хозяйственных операций представлены акты сверки взаимных расчетов с ООО "СТРОЙКОМИНВЕСТ", ООО "ЦЕНТРСТРОЙ", ООО "Родекс", ООО "МЕГАРАДИО", ООО "СОЛТЭКС", ООО "Офис Групп", ООО "Родонит", ООО "ИнтекСтрой", ООО "Интерком". Данные документы со стороны указанных организаций подписаны от имени Т.Н. Дымовой, О.Н. Шахуриной, О.С. Зимариной, Ю.Н. Филиппова, К.М. Воробьева, Н.И. Дибина, Д.В. Вилкова, С.А. Артеменко, В.И. Чижикова.

В соответствии с обстоятельствами, изложенными в оспариваемом решении, установленными в ходе выездной налоговой проверки, данные документы, также как и иные документы, представленные заявителем в подтверждение хозяйственных операций, не могли быть подписаны перечисленными лицами, что подтверждается полученными показаниями физических лиц в рамках мероприятий налогового контроля, а также в ходе проведенных допросов в судебных заседаниях.

Доказательств, опровергающих данные свидетелями показания, организацией не представлено.

Представленные в материалы дела детализации счетов также не подтверждают реальность взаимоотношений между обществом и ООО "СТРОЙКОМИНВЕСТ", ООО "ЦЕНТРСТРОЙ", ООО "Родекс", ООО "МЕГАРАДИО", ООО "СОЛТЭКС", ООО "Офис Групп", ООО "Родонит", ООО "ИнтекСтрой", поскольку не содержат данных, свидетельствующих о наличии необходимого оборудования у перечисленных контрагентов, не содержат указания на то, с помощью какого оборудования эти счета были составлены.

Часть представленных заявителем документов не могут быть приняты, поскольку из их содержания не следует, кем и в связи с чем, они составлены, отсутствует дата составления, из них невозможно установить, кому они адресованы и каким образом передавались (т. 21 л.д. 29-37).

Таким образом, обществом не представлены данные биллинговой системы, зафиксированные системой тарификации стороны, принимающей трафик.

В соответствии с п. 2 ст. 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Исходя из условий заключенных договоров со спорными контрагентами, обе стороны должны обладать оборудованием сети передачи данных и телематических служб, включая оборудование по фиксации биллинговых данных системы тарификации оказываемых услуг.

Доказательств наличия такого оборудования у спорных контрагентов, его расположения, точек подключения, заявителем не представлено.

Между тем, без наличия специального оборудования предоставление услуг телематических служб и услуг по передаче данных не представляется возможным.

Представленные заявителем в материалы дела оборотно-сальдовые ведомости по счетам 62.1, 76.5, карточки счетов 62.1, 76,5 также не подтверждают реальность совершенных хозяйственных операций, поскольку являются регистрами бухгалтерского учета, включающими только ссылки на содержание хозяйственных операций и первичные документы, суммы оборотов денежных средств за соответствующие периоды, составляемые заявителем самостоятельно в одностороннем порядке.

Иных документов, подтверждающих фактическое совершение хозяйственных операций между обществом и ООО "СТРОЙКОМИНВЕСТ", ООО "ЦЕНТРСТРОЙ", ООО "Родекс", ООО "МЕГАРАДИО", ООО "СОЛТЭКС", ООО "Офис Групп", ООО "Родонит", ООО "ИнтекСтрой", ООО "Интерком", а также возможность оказания услуг связи именно указанными контрагентами организацией не представлено.

Кроме того, судом первой инстанции при исследовании договоров, заключенных со спорными контрагентами (т. 28 л.д. 1-86), установлено, что техническим условием для оказания ими услуг связи является наличие присвоенного IP-адреса, и в порядке, предусмотренном ст. 66 Арбитражного кодекса Российской Федерации направлен запрос в АНО "РосНИИРОС", обладающей соответствующими сведениями о принадлежности IP-адресов на территории Российской Федерации.

Как следует из ответов, АНО "РосНИИРОС" не обладает сведениями о принадлежности IP-адресов контрагентам заявителя за период 2004-2005 (т. 31 л.д. 121, 123).

Судом первой инстанции определением от 13.10.2010 привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области, которым подтверждено отсутствие сведений о наличии у контрагентов соответствующего оборудования и представления сведений о нем для получения разрешительной документации в органы Роскомнадзора.

Таким образом, в отношении контрагентов общества отсутствуют сведения об IP-адресах, наличии оборудования и персонала, необходимых для оказания услуг, надлжащим образом выданных лицензиях.

На основании данных обстоятельств, а также установленных в ходе выездной налоговой проверки суд первой инстанции пришел к выводу о документальной неподтвержденности произведенных налогоплательщиком расходов и вычетов по НДС, а также о нереальности осуществленных обществом в спорный период операций и, следовательно, о получении необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.07.2010 в удовлетворении требований ЗАО "Тетраком" о признании недействительным решения ИФНС России N 32 по г. Москве, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки заявителя отказано. В рассмотрения данного дела выявлены аналогичные обстоятельства, свидетельствующие о получении ЗАО "Тетраком" необоснованной налоговой выгоды по заключенным с рядом контрагентов договорам о межсетевом взаимодействии и пропуске трафика и о нереальности совершенных с ними хозяйственных операций. При этом судами, в том числе, исследовались взаимоотношения заявителя с ООО "Родекс" и ООО "МЕГАРАДИО", и сделаны выводы о нереальности совершенных хозяйственных операций с данными контрагентами. Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.10.2010 N ВАС-13987/10 отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (т.32 л.д.15-21).

В отношении ООО "Родонит" вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 25.11.2009 по делу N А40-34099/08-111-79 установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности существования ООО "Родонит" и о невозможности осуществления им реальных хозяйственных операций (т. 14 л.д. 32-38).

В отношении ООО "ИнтекСтрой" и ООО "СТРОЙКОМИНВЕСТ" вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2010 по делу N А40-959/09-116-3 установлены обстоятельства неисполнения ими своих обязанностей по уплате налогов в бюджет, создании и осуществлении деятельности по подложным документам, а также отсутствия реального осуществления предпринимательской деятельности (т. 14 л.д. 44-59).

Федеральным арбитражным судом Московского округа в рамках дела N КА-А40/3561-10 рассматривалась кассационная жалоба Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7.

Суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты нижестоящих судов и отказывая в удовлетворении требований ООО "СЦС Совинтел" (контрагент-покупатель ЗАО "Тетраком") в признании недействительным решения налогового органа исходил из того, что инспекцией представлены доказательства нереальности осуществления контрагентами хозяйственных операций, а именно, отсутствия у них оборудования, персонала, лицензий, необходимых для осуществления деятельности по оказанию телематических услуг связи, а также учитывал в совокупности и взаимосвязи, в том числе отказ лиц, числящихся генеральными директорами, в причастности к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций, неисполнениями ими своих налоговых обязательств, отсутствия по месту регистрации.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.10.2010 N ВАС-10588/10 отказано в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора данного постановления.

Общество утверждает, что полученные от контрагентов услуги в дальнейшем реализованы известным на рынке подобных услуг операторам связи, таким как: ОАО "Центральный телеграф", ОАО "Арктел", ЗАО "Компания ТрансТелеКом", ЗАО " Компания "МТУ-Информ", ЗАО "Элвис-Телеком", ООО "ВАСКОМ", ООО "Матрикс Телеком", ООО "Южная телекоммуникационная сеть", ЗАО "Макомнет", ООО "ВИК Мастер", ЗАО "Форатек Коммуникейшн", ООО "СЦС Совинтел", ЗАО "ГЛОБУС-ТЕЛЕКОМ", что свидетельствует о реальности хозяйственных операций.

Между тем, из текста договоров, заключенных с названными организациями, следует, что предметом их является взаимное предоставление услуг телематических служб и услуг по передаче данных между сетями сторон через организованный стык сетей, услуги по пропуску трафика речевой информации. При этом, договорами с перечисленными организациями прямо предусмотрен запрет на передачу прав и обязанностей по договору без предварительного письменного согласия другой стороны (в частности, п. 6.5 договора от 09.09.2005 с ЗАО "Элвис-Телеком", п. 9.1 договора от 10.03.2004 N 3-05/2004 с ЗАО "Компания "МТУ-Информ", п. 3.11 договора от 28.04.2004 N 280704/оп с ООО "Матрикс Телеком").

Заявителем не представлено доказательств наличия письменного согласования вышеперечисленных организаций на привлечение иных операторов (ООО "Стройкоминвест", ООО "ЦЕНТРСТРОЙ", ООО "Родекс", ООО "МЕГАРАДИО", ООО "СОЛТЭКС", ООО "Офис Групп", ООО "Родонит", ООО "ИнтекСтрой") для исполнения обязательств по договору.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что именно спорные контрагенты участвовали в оказании услуг связи по договорам с ОАО "Центральный телеграф", ОАО "Арктел", ЗАО "Компания ТрансТелеКом", ЗАО " Компания "МТУ-Информ", ЗАО "Элвис-Телеком", ООО "ВАСКОМ", ООО "Матрикс Телеком", ООО "Южная телекоммуникационная сеть", ЗАО "Макомнет", ООО "ВИК Мастер", ЗАО "Форатек Коммуникейшн", ООО "СЦС Совинтел", ЗАО "ГЛОБУС-ТЕЛЕКОМ", ЗАО "ПетерСтар".

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что им проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, а именно, при заключении договоров у контрагентов запрашивались копии учредительных документов и свидетельств о регистрации.

Данный довод рассмотрен судом апелляционной инстанции и не признается достаточным основанием для признания налоговой выгоды общества обоснованной.

При рассмотрении настоящего спора судом учтена правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженная в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, согласно которой при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

При установлении этого обстоятельства и недоказанности факта не оказания услуг в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных услуг, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

В рассматриваемом суд исходит из того, что заявителем не доказан факт реальности совершения операций со спорными контрагентами и не проявлена достаточная осмотрительность при заключении сделок и осуществлении финансово-хозяйственных взаимоотношений с указанными контрагентами, требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

По результатам проведенной проверки установлена совокупность признаков, свидетельствующих об отсутствии реального характера отраженных в отчетности операций, а именно: документальная неподтвержденность факта оказания услуг контрагентами заявителя в связи с недостоверностью представленных документов; созданием организаций незадолго до заключения договоров с заявителем; отсутствием необходимых для осуществления данной деятельности лицензии; основных средств - специального оборудования связи, без которого технически невозможно оказание телематических услуг связи.

Заявитель в обоснование своей позиции о проявлении им должной осмотрительности в выборе контрагентов ссылался только на истребование им при заключении сделок учредительных документов обществ и лицензий на осуществление услуг в сфере связи (в материалы дела данные документы представлены не были, за исключением копий лицензий).

Между тем, необходимо учесть, что специфика оказания спорных услуг требует помимо наличия соответствующей лицензии также наличия соответствующего оборудования и квалифицированного персонала.

Контрагенты заявителя не обладали соответствующими лицензиями, что подтверждается ответами Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций от 11.09.2009 N 3-1-2-11/0004, N 3-1-2-11/0005 (т. 2 л.д. 137-139) ответом Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (РОСКОМНАДЗОР) от 13.12.2010 N 3-4/21874 (т. 31 л.д. 22-24), персоналом, основными средствами, в том числе, арендованными, что свидетельствует о невозможности выполнения ими работ по договорам.

Представленные заявителем в материалы дела договоры с контрагентами, которые, по мнению заявителя, подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций, поскольку именно приобретенные услуги реализованы в дальнейшем, не принимаются судом апелляционной инстанции. Данные договоры могут только свидетельствовать о деятельности общества в целом и о его взаимоотношениях с данными контрагентами.

Таким образом, представленные документы заявителя по контрагентам ООО "Стройкоминвест", ООО "ЦЕНТРСТРОЙ", ООО "Родекс", ООО "МЕГАРАДИО", ООО "СОЛТЭКС", ООО "Офис Групп", ООО "Родонит", ООО "ИнтекСтрой", ООО "Интерком" не подтверждают реальность хозяйственных операций с данными контрагентами. При этом, обществом не приведено доводов в обоснование выбора контрагентов - ООО "Стройкоминвест", ООО "ЦЕНТРСТРОЙ", ООО "Родекс", ООО "МЕГАРАДИО", ООО "СОЛТЭКС", ООО "Офис Групп", ООО "Родонит", ООО "ИнтекСтрой", ООО "Интерком", имея ввиду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов.

В апелляционной жалобе общество указывает, что им оценена деловая репутация данных контрагентов путем взаимодействия с ООО "ИнтекСтрой" - произведены тесты по транзиту трафика на интересующие направления.

Однако, данный довод не подтвержден соответствующими доказательствами.

Таким образом, руководствуясь разъяснениями, данными Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что, заключая сделки на значительные суммы, общество обязано проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар (услуги) поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Надлежащих доказательств заявителем по настоящему делу не представлено.

С учетом установленного, органом налогового контроля обоснованно доначислены в соответствии с решением суммы налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующие пени.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2011 по делу N А40-176178/09-20-1377 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева