Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 г. N 09АП-14272/11

г. Москва

Дело N А40-3165/11-21-31

21 июля 2011 г.

N 09АП-14272/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.А. Свиридов

судей И.В. Бекетова, И.Б. Цымбаренко

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы от 11 апреля 2011 г.. по делу N А40-3165/11-21-31 судьи Каменской О.В.

по заявлению Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации (г. Москва, Николоямский пер. д. 3а)

к Федеральной антимонопольной службе

Третьи лица: 1) ООО "СтройМаксимум" (Москва, Щелковское шоссе, д. 100, корп. 108), 2) Конкурсная комиссия Росграницы г.Москва, Николоямский пер. д.3а), 3) ЗАО "СоюзИнформ" (г. Москва, ул. ул. Вятская д.27, а/я 59)

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Дейнеко С.А. по дов. от 28.12.2010 г..;

от ответчика: Гончаренко Е.И. по дов. от 18.11.2010 г..;

от третьего лица: 1) Ковалева О.А. по дов. от 16.05.2011 г..; 2) Агеев Г.В. по дов. от 05.04.2011 г..; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство по обустройству государственной границы Российской Федерации (далее заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными пунктов 2-4 решения Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС России) от 29.11.2010 г.. N К-1400/1.

Решением от 11.04.2011 г.. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы тем, оспариваемое частично решение антимонопольного органа не соответствует положениям Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов) и нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции. В жалобе сослался на то, что суд неполно выяснил обстоятельства имеющие значение для дела и его выводы, положенные в основу решения, противоречат фактическим обстоятельствам дела, поскольку решение заказчика о размещении заказа на выполнение работ по капитальному строительству помещений путем проведения конкурса вместо открытого аукциона в электронной форме нарушает положения Закона о размещении заказов. Считает, что суд первой инстанции не проверил сделанные антимонопольным органом выводы.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что упомянутые в апелляционной жалобе ведомственные письма допустимыми доказательствами не являются. Указал на перечень предусматривающий исключение из числа по признаку принадлежности объекта капитального строительства органу государственной власти.

Отзывы на апелляционную жалобу от третьих лиц не поступали.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель Конкурсной комиссии Росграницы поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель ООО "СтройМаксимум" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явился представитель ЗАО "СоюзИнформ", суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, по результатам внеплановой проверки, проводившейся в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов решением от 29.11.2010 г.. признала необоснованной жалобу ЗАО "Союзинформ" на нарушение Конкурсной комиссией Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации прав и законных интересов заявителя допуском к участию в Конкурсе ООО "СтройМаксимум"

Признав жалобу заявителя необоснованной в связи с тем, что: "решение Конкурсной комиссии Заказчика о допуске к участию в Конкурсе ООО "СтройМаксимум" соответствует Закону о размещении заказов", Комиссия одновременно решила:

"2. Признать в действиях Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации нарушение части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов.

3. Выдать Федеральному агентству по обустройству государственной границы Российской Федерации предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

4. Передать соответствующему должностному лицу ФАС России материалы дела от 29.11.2010 г.. N К-1400/10 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении".

Принятое решение Комиссия обосновала тем, что "решение Заказчика о размещении заказа на выполнение работ по капитальному ремонту помещений заказчика путем проведения конкурса вместо открытого аукциона в электронной форме нарушает часть 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.20 КоАП РФ.

В изданном в тот же день предписании по делу N К-1400/10 Комиссия потребовала:

"1. Аннулировать открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации, расположенных в здании, находящемся по адресу: г.Москва, ул.Садовая-Спасская, д.18, стр.1

2. В срок до 09.12.2010 г.. представить в ФАС России копии документов, подтверждающих исполнение пункта 1 настоящего предписания, в письменном виде, а также по факсимильной связи и электронной почте".

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заказчика в арбитражный суд.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г.. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта (действий) недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом (действиями) гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих, установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В силу требований ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражении. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Из материалов дела видно, что в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ЗАО "Союзинформ" на действия Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации при проведении открытого конкурса "на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации, расположенных в здании, находящегося по адресу: г.Москва, ул.Садовая-Спаская, д.18, стр. 1", содержащие признаки нарушения Закона о размещении заказов.

На основании указанной жалобы ФАС России было возбуждено и рассмотрено дело N К-1400/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

В результате рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России было вынесено решение по делу N К-1400/10 о нарушении законодательства о размещении заказов от 29.11.2010 г.. о признании жалобы ЗАО "Союзинформ" необоснованной, а также признании в действиях заявителя нарушение части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов.

На основании пункта 3 оспариваемого Решения, частей 9, 10 статьи 17, части 6 статьи 60 Закона о размещении заказов заказчику было выдано Предписание об устранении допущенных нарушений законодательства о размещении заказов.

Суд первой инстанции сделал вывод, что оспариваемое решение и предписание издано ответчиком в пределах установленных полномочий.

Так в соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г.. N 94 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2006 г.. N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия ФАС России). На комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Закона о размещении заказов на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Из содержания частей 1, 2 и 4 статьи 57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии (далее Заказчик), при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен статьей 17 и главой 8 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов по результатам рассмотрения жалобы федеральный орган исполнительной власти, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 Закона о размещении заказов или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

В соответствии с пунктом 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений, федеральный орган исполнительной власти, вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

При таких обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение принято полномочным органом.

Принимая решение, антимонопольный орган исходил из того, что заявителем допущено нарушение положений части 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов, выразившееся в том, что заявитель принял решение о размещении заказа путем объявления открытого конкурса, в то время как согласно требованиям приведенной нормы Закона о размещении заказов, распоряжения Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 г.. N 236-р проведение конкурса не могло быть избрано в качестве способа размещения заказа.

Согласно части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона.

Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 г.. N 236-р утвержден перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, в который включен код 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства" по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 004-93, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 г.. N 17.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В перечне из кода 4500000 исключен, в частности, код 4529000 "Здания и сооружения для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств".

В данном случае ФАС России исходило и того, что при размещении заказа на выполнение работ по текущему ремонту не допускается применение конкурса в качестве способа размещения заказа.

Между тем, подпозиция 4529000 ОКДП ОК 004-93 относится к позиции 4520000, которая носит общий характер и касается зданий и сооружений без разделения их на категорию.

Согласно ОКДП ОК 004-93 оказание строительных услуг в части административных зданий и сооружений для органов государственного управления относится к позиции 4529000.

Спорный объект относится к категории административных зданий органов государственного управления, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Таким образом, аннулирование открытого конкурса на основании оспариваемого решения ответчика нарушает права заказчика в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части не соответствует нормам Закона о размещении заказов и нарушает права и законные интересы заявителя.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Иные доводы апелляционной жалобы не повлияли на правомерное по существу решение суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебно акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решение суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2011 г.. по делу N А40-3165/11-21-31 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова И.Б. Цымбаренко