Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 09АП-15597/11

г.Москва

Дело N А40-111284/10-106-651

20 июля 2011 г.

N 09АП-15597/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:

Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Руссоль" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.05.2011 по делу N А40-111284/10-106-651, судьи Кузнецовой С.А.,

по заявлению ООО "Руссоль" (ОГРН 1085658025650, 460009, г.Оренбург, ул.Цвиллинга, д.61/1)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "Трейдинг Омск", 2) ИП Штах Н.Ю.

о признании незаконными решения и предписания от 06.07.2010 по делу N 1 11/219-09,

при участии:

от заявителя:

Щеглов Е.И. по доверенности от 03.09.2010;

от ответчика:

Вовкивская Л.В. по доверенности от 08.11.2010;

Кузнецова И.В. по доверенности от 21.10.2010;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Руссоль" (далее- Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее- ФАС России, ответчик) от 06.07.2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/219-09.

Решением от 05.05.2011 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, признав отсутствие к тому совокупности необходимых условий, установленных ст.ст.198, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Суд указал, что оспариваемые решение и предписание ответчика вынесены с соблюдением требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. В обоснование ссылается на то, что судом не были учтены обстоятельства, свидетельствующие о том, что договоры, заключенные между ОАО "Бассоль", ОАО "Илецксоль" и ООО "Руссоль Трейдинг", не противоречат требованиям антимонопольного законодательства. В связи с этим податель жалобы считает неприменимой к рассматриваемым правоотношениям ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу- без удовлетворения ввиду необоснованности ее доводов, которые к тому же, по мнению ответчика, направлены на переоценку выводов суда. Полагает правомерным вывод антимонопольного органа о том, что заключение ООО "Руссоль Трейдинг" "вертикальных" соглашений с ОАО "Бассоль" и ОАО "Илецксоль" привело к установлению цены перепродажи, что является нарушением п.1 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Отзывы на апелляционную жалобу от ООО "Трейдинг Омск", ИП Штах Н.Ю. в суд не поступали.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении не представили, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей явившихся сторон, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, изложил свою позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ суд.

Оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей явившихся сторон, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, на основании поступившего в ФАС России обращения ООО "Трейдинг Омск" в отношении группы лиц в составе Компании "Руссоль Лимитед", ООО "Руссоль Трейдинг", ОАО "Бассоль", ОАО "Илецксоль" было возбуждено дело N 1 11/219-09 о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела N 1 11/219-09 было установлено, что между ОАО "Илецксоль" и ООО "Руссоль Трейдинг" заключены договоры от 27.02.2009 N 4 и от 02.04.2010 N 188-09/ИС на оптовые поставки всего объема произведенной ОАО "Илецксоль" соли в 2009 году.

Согласно информации, представленной ООО "Руссоль Трейдинг" в ФАС России, данная организация с 27.02.2009 является единственным реализатором продукции компании ООО "Илецксоль".

ОАО "Бассоль" в соответствии с заключенными договорами поставки от 27.02.2009 N 5 и от 02.04.2010 N 114-09 также реализовывало весь объем производимой соли ООО "Руссоль Трейдинг".

Согласно пункту 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции "вертикальное" соглашение- соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Руководствуясь данной нормой закона, ФАС России пришел к выводу о том, что договоры, согласно которым ООО "Руссоль Трейдинг" приобретает весь объем производимой ООО "Илецксоль" и ОАО "Бассоль" продукции, являются "вертикальными" соглашениями. При этом ООО "Илецксоль" и ОАО "Бассоль" рассматриваются в качестве продавцов, а ООО "Руссоль Трейдинг"- в качестве первого покупателя на оптовых товарных рынках соли.

Решением от 06.07.2010, принятым по результатам рассмотрения дела N 1 11/219-09 о нарушении антимонопольного законодательства, Комиссия ФАС России признала в действиях ОАО "Бассоль", ОАО "Илецксоль" и ООО "Руссоль Трейдинг" нарушения п.1 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции.

По мнению ответчика, указанное нарушение выразилось в заключении ООО "Руссоль Трейдинг" запрещенного "вертикального" соглашения с ООО "Илецксоль", ОАО "Бассоль", которое привело к установлению цен перепродажи товара.

Во исполнение данного решения ФАС России вынесло предписание от 06.07.2010 о недопущении впредь группе лиц в составе ООО "Илецксоль", ОАО "Бассоль" и ООО "Руссоль Трейдинг" заключения со своими контрагентами договоров (соглашений) ограничивающих конкуренцию, в том числе "вертикальных" соглашений, которые приводят или могут привести к установлению цен перепродажи товара.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также, устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, права и законные интересы заявителя, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы права, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Рассмотрев спор повторно, апелляционный суд считает, что ответчик доказал соответствие оспариваемых актов (решения и предписания) нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения, а выводы суда об отсутствии условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, соответствуют обстоятельствам дела.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы апелляционной жалобы об обратном несостоятельными, коллегия исходит из следующего.

Указанные ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных Законом о защите конкуренции и Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, что лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

В силу п.1 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (при условии, что доля каждого из них на любом товарном рынке превышает двадцать процентов), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара.

Таким образом, для квалификации поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий согласно приведенной норме закона необходимо определение доли на товарном рынке каждого хозяйствующего субъекта, являющегося стороной в "вертикальном" соглашении.

Из материалов дела следует, что в целях установления долей хозяйствующих субъектов, действующих на рынке соли, ответчиком был проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке соли в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 (далее- Порядок).

При этом в соответствии с п.10 Порядка проводился ретроспективный анализ конкурентной среды на рынке соли, то есть информация о производстве и реализации соли исследовалась за 2009 год.

Довод заявителя о том, что материалами дела не подтверждаются данные об объемах поставок товара в адрес ООО "Руссоль Трейдинг", указанные антимонопольным органом, апелляционным судом отклоняется как необоснованный.

В ходе анализа состояния конкурентной среды на рынке соли антимонопольным органом были проанализированы доли каждого хозяйствующего субъекта, как отдельного самостоятельного участника рынка, исходя из определенного временного интервала, продуктовых и географических границ товарного рынка, с учетом объемов производства и реализации хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, а также включая данные экспорта и импорта.

Согласно пункту 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее- определение географических границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Рынок соли характеризуется отсутствием административных барьеров на ввоз и вывоз товара и прочих препятствий для его передвижения в границах Российской Федерации и технологических барьеров в пределах единой железнодорожной сети.

Из материалов дела следует, что ФАС России осуществил анализ деятельности предприятий- производителей соли, находящихся и осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации. Территория поставок основного объема произведенной продукции ограничивается территорией Российской Федерации.

Таким образом, географические границы товарного рынка совпадают с границами Российской Федерации.

При расчете объемов производства и объемов реализации соли хозяйствующими субъектами, а также определении долей хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке соли, использовались данные ФТС России об экспорте и импорте соли в 2009 году. При этом ФТС России является государственным органом, уполномоченным на ведение таможенной статистики внешней торговли в соответствии с пунктом 5.4 Положения о Федеральной таможенной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.07.2006 N 459.

Следовательно, довод заявителя о том, что антимонопольным органом ограничен товарный рынок соли административными границами Российской Федерации и не учтен ряд месторождений каменной соли в странах СНГ, является несостоятельным.

Необходимо отметить, что в связи с формированием единого таможенного пространства между Российской Федерацией и Республикой Белоруссией данные о соли, импортируемой из Республики Беларусь, в таможенной статистике отсутствуют.

Информация об объемах соли, ввозимой в Российскую Федерацию с территории Республики Беларусь, была представлена ООО "БПК", являющемся единственным поставщиком соли производства ОАО "Мозырьсоль" из Республики Беларусь в Российскую Федерацию.

При этом, при расчете объема импорта соли технической для химических превращений с последующим использованием для производства других продуктов или для промышленных целей, не употребляемой в пищу, антимонопольным органом правомерно не включался в объем поставок из Республики Белоруссии, поскольку невозможно было определить объем ввоза какой именно технической соли указан в данных Национального статистического комитета Республики Беларусь, на которые ссылался заявитель.

Вместе с тем, как правильно указал ФАС России, даже в случае корректировки объемов импорта соли на предполагаемые заявителем величины, доля ООО "Русоль Трейдинг" составит больше 20% на рынке реализации как соли, пригодной для употребления в пищу, так и соли технической для химических превращений с последующим использованием для производства других продуктов или для промышленных целей, не употребляемой в пищу.

Если учитывать предлагаемые ООО "Руссоль" на основании данных Национального статистического комитета Республики Беларусь объемы поставок соли из Республики Белоруссии, то доля ООО "Руссоль Трейдинг" на рынке соли, пригодной для употребления в пищу, составит 24,4%, а на рынке соли технической для химических превращений с последующим использованием для производства других продуктов или для промышленных целей, не употребляемой в пищу, - 23,9%.

Таким образом, общие данные экспорта и импорта соли были учтены антимонопольным органом при проведении анализа состояния конкурентной среды на рынке соли.

Согласно пункту 32 Порядка при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

К продавцам на рынке соли относятся: заводы-производители соли и продавцы-посредники.

Как верно отмечено судом первой инстанции, в данном случае объектом анализа правомерно явился оптовый рынок соли первого уровня и рынок производства.

При этом судом, в том числе с учетом представленных в ФАС России писем ряда организаций, дана надлежащая правовая оценка доводу заявителя о том, что ФАС России не учел ряд производителей соли, которую поддерживает апелляционный суд.

Довод заявителя о том, что антимонопольный орган, учитывая отраслевые технологические особенности, должен был установить объем технической соли, которая используется в собственном производстве, и только после этого определить объем рынка технической соли, исходя из количества товарных запасов, имеющихся на добывающих предприятиях, судебной коллегией признается несостоятельным.

Как правильно указал ответчик, техническая соль, используемая добывающими предприятиями с учетом отраслевых технологических особенностей в собственном производстве, в силу пунктов 1 и 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции не может учитываться в объемах рынка технической соли.

Согласно указанным нормам товарным рынком является сфера обращения товара, а товаром- объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Следовательно, техническая соль, которая используется добывающими предприятиями в собственном производстве (при отраслевых технологических особенностях), не является товаром, и ее объем не подлежит учету.

Определяя доли ОАО "Бассоль" и ООО "Илецксоль" на соответствующем товарном рынке, ФАС России исходил из фактических данных за 2009 по производству и реализации соли, представленных самими хозяйствующими субъектами. При этом замена ООО "Промсоль" в договоре с ОАО "Бассоль" и ООО "Соль-Трейд" в договоре с ООО "Илецксоль" на ООО "Руссоль Трейдинг" со второго квартала 2009 не могла повлиять на установление объема долей данных хозяйствующих субъектов.

При расчете доли ООО "Руссоль Трединг" учитывались только объемы соли, непосредственно поставленные ОАО "Бассоль" и ОАО "Илецксоль" ООО "Руссоль Трединг".

Так, общий объем поставок ОАО "Бассоль" и ОАО "Илецксоль" в адрес ООО "Руссоль Трединг" соли, пригодной для употребления в пищу, составил 358,7 тыс. тонн, а соли технической для химических превращений с последующим использованием для производства других продуктов или для промышленных целей, не употребляемой в пищу,- 850,6 тыс. тонн.

На основании представленной информации ответчиком было правомерно установлено, что доли ОАО "Бассоль" и ООО "Илецксоль" на рынке реализации соли, пригодной для употребления в пищу, в установленных географических и продуктовых границах составляют 12,07% и 17,8%, соответственно, что в совокупности составляет 29,87%.

Доли ОАО "Бассоль" и ООО "Илецксоль" на рынке реализации соли технической для химических превращений с последующим использованием для производства других продуктов или для промышленных целей, не употребляемой в пищу, в установленных географических и продуктовых границах составляют 25,02% и 5,83%, соответственно, что в совокупности составляет 30,85%.

При этом совокупная доля ООО "Илецксоль" и ОАО "Бассоль" в производстве соли, пригодной для употребления в пищу, в общем объеме производимой пищевой соли в Российской Федерации составила более 65%.

Кроме того, ОАО "Бассоль" внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, по товарной группе- соль поваренная (добыча) с долей менее 65% в Российской Федерации. При этом до настоящего момента не исключено из данного Реестра.

Таким образом, доводы заявителя о неверном определении антимонопольным органом объема поставок соли, осуществленных ОАО "Бассоль" и ОАО "Илецксоль" в адрес ООО "Руссоль Трейдинг", состава участников исследуемого рынка и их долей судебной коллегией отклоняются, поскольку опровергаются материалами дела.

Довод заявителя о том, что ФАС России не доказал установления цены перепродажи в результате заключения рассматриваемых договоров поставки, является несостоятельным.

Как установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, рентабельность производства ООО "Илецксоль" в 2009 году до заключения договора поставки с ООО "Руссоль Трейдинг" составляла от 39% до 49%, после- от 115% до 149%. Рентабельность производства ОАО "Бассоль" в 2009 году до заключения договора поставки с ООО "Руссоль Трейдинг" составляла от 44% до 91%, после - от 69%до 141%.

Кроме того, ФАС России проанализировал изменение и формирование цен ООО "Руссоль Трейдинг" на основании представленных договоров, прайс-листов и счет-фактур (письма от 25.03.2010 N 260 и вх. от 18.05.2010 N 21798) и установил, что ООО "Руссоль Трейдинг" осуществляло перепродажу соли дальнейшим потребителям по цене, превышающей цену покупки аналогичного вида соли на 76,6%- 98,3% по отдельным видам соли.

Вместе с тем ООО "Руссоль Трейдинг" не представило доказательств экономической обоснованности такого увеличения цен.

Согласно представленным ООО "Руссоль Трейдинг" сведениям о квартальной плановой и фактической себестоимости (с расшифровкой по статьям затрат) реализации соли в целом, а также на 1 тонну каждого вида соли производства ОАО "Бассоль" и ООО "Илецксоль", себестоимость соли складывалась из следующих затрат: стоимость закупки, коммерческие расходы, управленческие расходы. При этом доля затрат на закупку соли в общем объеме затрат составляла более 95%.

Необходимо отметить, что согласно имеющимся в деле документам соль в адрес ООО "Руссоль Трейдинг" от производителей ОАО "Бассоль" и ООО "Илецксоль" физически не отгружалась.

Следовательно, такое изменение цен на солевую продукцию не связано с соответствующими изменениями затрат на ее реализацию или изменением общих условий обращения товара.

Более того, несмотря на наличие у ООО "Илецксоль" и ОАО "Бассоль" возможности осуществлять реализацию соли самостоятельно, эти организации продавали весь объем соли одному хозяйствующему субъекту (ООО "Руссоль Трейдинг"), входящему с ними в группу лиц. ООО "Руссоль Трейдинг", в свою очередь, реализовывало большую часть приобретенной соли другим оптовым продавцам, то есть поставляло соль, как правило, на оптовые товарные рынки.

Таким образом, ФАС России пришел к правомерному выводу о том, что заключение ООО "Руссоль Трейдинг" "вертикальных" соглашений с ОАО "Бассоль" и ООО "Илецксоль" привело к установлению цены перепродажи.

По смыслу нормы п.1 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий предполагает установление антимонопольным органом следующих факторов:

- является ли рассматриваемый договор "вертикальным" соглашением;

- какова доля на товарном рынке каждого хозяйствующего субъекта, являющегося стороной в указанном соглашении;

- приводит ли такое соглашение к установлению цены перепродажи товара.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, апелляционный суд, вопреки доводам жалобы, приходит к выводу о том, что антимонопольным органом установлены все указанные факторы, что свидетельствует о наличии в действиях заявителя нарушения п.1 ч.1.2 ст.11 Закона о защите конкуренции.

При этом суд первой инстанции, с учетом п.7 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", обоснованно отклонил довод заявителя о том, что прежняя редакция Закона о защите конкуренции исключала из сферы действия статьи 12 "вертикальные" соглашения, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, поскольку до внесения изменений запрещались любые соглашения, если такие соглашения приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в ч.1 ст.11 упомянутого закона.

Исходя из изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание соответствуют требованиям Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае, учитывая законность и обоснованность оспоренных актов антимонопольного органа, права и законные интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2011 по делу N А40-111284/10-106-651 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова