Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2011 г. N 09АП-12505/11

г.Москва

26.07.2011

N 09АП-12505/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19.07.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.07.2011

Дело N А40-30866/11-149-61

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.

Судей: Кольцовой Н.Н., Румянцева П.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Торопченковым К.В.,

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Тепляковой М.О.

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2011 по делу N А40-30866/11-149-61, судьи Кузина М.М.

по заявлению Бабушкинской межрайонной прокуратуры г.Москвы

к ИП Тепляковой М.О. (ОГРН 310774622400550, место нахождения: 111673, Москва, ул.Новокосинская, д.23, кв.171)

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя: Островской Н.А. удостоверение N 074409;

от ответчика: Тепляковой М.О., Никитина С.В. по доверенности от 26.04.2011,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2011, принятым по данному делу, удовлетворены заявленные Бабушкинской межрайонной прокуратурой г.Москвы требования о привлечении ИП Тепляковой М.О. к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Заинтересованное лицо не согласилось с решением суда и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, просит отказать в ее удовлетворении.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела, 16.03.2011 в ходе проверочных мероприятий проведенных Бабушкинской межрайонной прокуратурой установлено, что в помещении общей площадью 155 кв.м., расположенном по адресу: г.Москва, ул.Летчика-Бабушкина, д.48Б, ИП Теплякова М.О. осуществляет деятельность на основании договора аренды от 01.01.2011 N 8. Помещение предоставлено для предоставления телематических услуг связи. Срок действия договора до 30.06.2011.

В указанном помещении расположено 12 единиц электронного оборудования, которое предоставляет собой компьютерные станции, состоящие из системного блока, клавиатуры, монитора, компьютерной мыши.

Для участия в игре посетителю клуба необходимо передать сотруднику клуба денежные средства, которые тот зачисляет в виде "баллов" на электронный счет с помощью компьютерной системы. С помощью электронных аппаратов - компьютеров, находящихся в клубе, посетители путем нажатия кнопок на клавиатуре компьютера самостоятельно производят розыгрыш электронных комбинаций - в виде сочетания графических изображений отображающихся на мониторе компьютера, осуществляют выбор ставок и бонусов, изменяющих количество "баллов". В случае проигрыша - игра завершается, а в случае выигрыша - участнику клуба выплачиваются денежные средства, эквивалентные набранным "баллам", указанным на мониторе компьютера. Для продолжения игры посетитель может пополнить электронный счет, передав денежные средства в кассу клуба.

При проведении гласной проверочной закупки покупателем использовалось электронное оборудование - компьютерные станции. Для возможности пользования электронным оборудованием он передал сотруднику клуба - кассиру денежные средства в размере 200 рублей. За указанную сумму ему был предоставлен доступ к электронному оборудованию(возможность пользоваться им) и сети Интернет. В ходе пользования электронным оборудованием на его жестком диске в рабочей папке: C:\Program Files\Win&Win Casino была обнаружена программа, называющаяся Win&Win Windows Edition (account 21-06-39-00-14-95). Внешний вид программы аналогичен виду программ, используемых в игровых аппаратах, а именно - визуализация игры - пиктограммы, мультипликационные заставки, графические изображения имеют сходство с графической визуализацией азартных игр на игровых автоматах. Программой предусмотрено: выбор количества линий, по которым будет производиться игра - 1, 3, 5, 7, 9 линий, возможность умножения ставки - кнопками BET, МАХ ВЕТ. Возможность управления процессом игры. Значение Total Bet -90. Значение в поле Lines - 9, значение в поле Credit - 0. Имеется кнопка Select Game - выбор игры.

По результатам проверки составлен акт проверочной закупки от 16.03.2011, протокол изъятия от 16.03.2011, по которому изъято 12 системных блоков.

По данному факту 23.03.2011 Бабушкинским межрайонным прокурором г.Москвы в отношении ИП Тепляковой М.О. возбуждено дело об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Дело направлено на рассмотрение в арбитражный суд.

Согласно материалам проверки ИП Теплякова М.О. на основании лицензии N 79540 оказывает телематические услуги связи.

На основании п.1.1 субагентского договора от 18.01.2011 N D-19-00-67, ИП Теплякова М.О. обязуется по поручению ООО "Веком" безвозмездно предоставлять физическим или юридическим лицам, являющимся потребителем услуг системы расчетов SmartMoney доступ в Систему, осуществлять действия по приему платежей от Клиентов передавать Входящие платежи, принятые от Клиентов (отправителей) Клиентам (получателям) по указанным реквизитам; производить выплату Клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в Системе; перечислять Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых Входящих платежей и суммой Выплат.

На совершение указанных действий ООО "Веком" выдает ИП Тепляковой М.О. доверенность.

В соответствии с п.2.1 указанного договора ИП Теплякова М.О. обязуется безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему с помощью принадлежащего ответчику стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет, выполнять действия любыми законным способами платежа. Прием входящих платежей оформляется выдачей Клиенту квитанций установленной формы.

Прокуратурой установлено, что участник игры осуществляет ставку, а именно передает денежные средства организатору игры с целью совершить игру на игровом оборудовании, расположенных в зале компьютерных терминалах. Данное обстоятельство в совокупности с тем, что участник игры играет самостоятельно, является признаком азартной игры. Следовательно, ответчик использует компьютерные терминалы, на которых случайным образом без участия оператора с использованием игровой программы определяется результат игры на основании произведенной участником игры ставки.

Таким образом, ИП Тепляковой М.О. оказываются услуги по организации и проведению азартных игр, результат которых определяется в ходе розыгрыша устройством (программой), находящимся внутри оборудования (терминалов) без участия организатора, что присуще игровому оборудованию, согласно положению ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Согласно ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии - специального разрешения на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданного лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Согласно ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, игорных зон; выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Согласно п.6 ст.4, п.3 ст.5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В силу требований ч.3 ст.5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ст.5 Федерального закона от 26.12.2006 N 244-ФЗ).

В соответствии с п.3 ч.1 ст.3, п.8 ст.4, ст.13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта РФ.

Город Москва не входит в перечень субъектов Российской Федерации, установленный ч.2 ст.9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", в которых создаются игорные зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Таким образом, предпринимательская деятельность ИП Тепляковой М.О. не может быть отнесена к деятельности по предоставлению доступа в глобальную систему связи Интернет, а является деятельностью по организации и проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях ИП Тепляковой М.О. усматриваются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильно установленные судом первой инстанции обстоятельства.

Уплаченная при подаче апелляционной жалобы госпошлина в сумме 2 000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета, поскольку в силу ч.4 ст.208 АПК РФ заявления и жалобы по делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности пошлиной не облагаются.

Руководствуясь ч.4 ст.4.1 ст.206, ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2011 по делу N А40-30866/11-149-61 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ИП Тепляковой М.О. из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 рублей как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья:

Б.С. Веклич

Судьи

Н.Н. Кольцова П.В. Румянцев