Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2011 г. N 09АП-14841/11

г. Москва

Дело N А40-84853/10-117-750

01 августа 2011 г.

N 09АП-14841/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании в соответствии с положениями части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело N А40-84853/10-117-750 по иску ОАО "Компания ЭМК-Инжиниринг" к ООО "Юграэлектросетьстрой" о расторжении договора подряда от 01.09.2007 г. N 604/07 и взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 15.069.272 руб. 94 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1.626.539 руб. 65 коп.

и встречное исковое требования ООО "Юграэлектросетьстрой" к ОАО "Компания ЭМК-Инжиниринг" о взыскании задолженности в размере 94.946.411 руб.

при участии сторон:

от истца: Тарасова Н. А. по дов. от 01.07.2011 г.. N 104-С/010711

от ответчика: Жилин А.В. по дов. от 09.07.2010 г.. N 15/2010

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ОАО "Компания ЭМК-Инжиниринг" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском оо расторжении договора подряда от 01.09.2007 г. N 604/07, и взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ООО "Юграэлектросетьстрой" (далее - ответчик) суммы аванса в размере 15.069.272 руб. 94 коп. суммы аванса и 742.894 руб. 23 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Ответчик против иска возражал, предъявил встречный иск о взыскании 112.947.279 руб. долга.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2011 г. года по делу N 84853/10-117-750 первоначальные исковые удовлетворены в части возврата суммы аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами, в части требования о расторжении договора подряда решение не принято, в удовлетворении встречных исковых отказано

Не соглассившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В своей апелляционной жалобе ответчик просит обжалуемое решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении всех первоначальных исковых требований отказать, встречные исковые требования частично удовлетворить.

Изучив материалы дела, арбитражный апелляционный суд установил, что висковом заявлении (с учетом заявлений об уточнении размера исковых требований и об уменьшении размера исковых требований) истец просил расторгнуть договор подряда от 01.09.2007 г. N 604/07, и взыскании с ответчика суммы аванса в размере 15.069.272 руб. 94 коп. и 742.894 руб. 23 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Однако судом первой инстанции решение по требованию о расторжении договора подряда от 01.09.2007 г. N 604/07 не принято.

Согласно ч. 5 ст. 170 АПК РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований.

По смыслу положения пункта 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции суд неправомерно по какому-то требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования.

Судебная коллегия апелляционного суда приходит к выводу о том, судом не принято решение по требованию истца о расторжении договора подряда от 01.09.2007 г. N 604/07.

Следовательно, у суда апелляционной инстанции в соответствии вышеуказанными разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации имеются основания для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции.

Определением от 06.07.2011 г. арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-84853/10-117-750 по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал исковые требования, заявил ходатайство об увеличении исковых требований в части взыскания суммы процентов до 1.626.539 руб. 65 коп.

Представитель ответчика в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержал встречные исковые требования, заявил ходатайство об уменьшении встречных исковых требований до 94.946.411 руб., против уточнений исковых требований истца не возражал.

Истец не возражал против ходатайства ответчика об уменьшении встречных исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса удовлетворил ходатайства сторон об уточнении исковых требований, и рассматривает первоначальный иск о расторжении договора подряда от 01.09.2007 г. N 604/07 и взыскании с ответчика суммы долга в размере 15.069.272 руб. 94 коп., а также 1.626.539 руб. 65 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, и встречный иск о взыскании с истца 94.946.411 руб. задолженности.

Исследовав письменные доказательства, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд установил, что первоначальный иск в части расторжения договора подряда от 01.09.2007 г. N 604/07 подлежит удовлетворению, в остальной части первоначального иска следует отказать, а встречный иск подлежит частичному удовлетворению, по следующим основаниям.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда, в соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами 01.09.2007 г. был заключен договор подряда N 604/07 на выполнение строительно-монтажных работ, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательство по выполнению работ по строительству надстройки 220 кВ на подстанции 110 кВ Средний Балык. Сроки выполнения работ и их стоимость определяются в дополнительных соглашениях.

В ходе ведения работ по Договору Истцом и Ответчиком были подписаны шесть дополнительных соглашения, которыми стороны уточняли объем подлежащих выполнению работ или согласовывали объем и стоимость подлежащих для выполнения работ материалов и оборудования, а именно:

- Дополнительному соглашению N 1 от 05.09.2007 г.;

- Дополнительное соглашение N 2 от 10.09.2007 г., в соответствии с которым Ответчик взял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы на сумму 75 514 054,91 рубль в срок до 31.09.2007 г.;

Дополнительному соглашению N 3 от 26.03.2008 г.;

Дополнительному соглашению N 4 от 24.04.2008 г.;

Дополнительное соглашение N 5 от 10.07.2008 г., в соответствии с которым Ответчик взял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы на сумму 3 378 371,42 рубль в срок до 30.06.2007 г.;

Дополнительное соглашение N 6 от 17.07.2008 г., в соответствии с которым Ответчик взял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы на сумму 120 750 000,00 рублей в срок до 31.12.2008 г.

Согласно условиям договора цена работ, выполняемых ответчиком, определялась в дополнительных соглашениях к договору.

В этой связи, в силу статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что цена договора являлась не твердой.

Как следует из материалов дела, истец перечислил ответчику в счет оплаты по договору 176.923.353 руб. 43 коп.

Данный факт не оспаривается обеими сторонами.

Однако, как следует из материалов дела, ответчиком неоднократно нарушались согласованные сроки выполнения работ на Объекте, что подтверждается подписанными актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 согласно п.11.2 Договора, а именно:

согласно Приложению N 2-02 к Дополнительному соглашению N 2 от 10.09.2007 г. (Приложение N 6 к настоящему исковому заявлению) Ответчик взял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы (вертикальная планировка площадки подстанции) в срок до 31.09.2007 г., а согласно подписанному Акту приемке выполненных работ N 03-05-01 (Приложение N 12 к настоящему исковому заявлению) окончательно указанные работы сданы лишь 31.05.2008 г.;

согласно Приложению N 2-06 к Дополнительному соглашению N 6 от 17.07.2008 г. (Приложение N 10 к настоящему исковому заявлению) Ответчик взял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы (работы по пуско-наладке электротехнического оборудования) в срок до 31.12.2008 г., при этом полностью работы сданы не были по текущий день.

В судебном заседании установлено, что по данному факту ответчику было письмо о нарушении договорных обязательств N КМ-ДПиКУ/38 от 14.01.2009 г. (Приложение N 14 к настоящему исковому заявлению) в котором Истец указал Ответчику на незавершенность в срок работ на общую сумму 24.989.378 руб. 44 коп.

Данное письмо осталось без ответа со стороны Ответчика.

Руководствуясь п. 22.1 Договора Истцом, было направлено претензионное письмо (Приложение N 15 к настоящему исковому заявлению) о расторжении Договора и требованием вернуть разницу между перечисленными Ответчику платежами и суммой выполненных работ (неотработанный аванс), которая составила 15 069 272,94 рубля (Пятнадцать миллионов шестьдесят девять тысяч двести семьдесят два рубля 94 копейки), включая 18 % НДС в размере 2 298 702,65 рубля (Два миллиона двести девяносто восемь тысяч семьсот два рубля 65 копеек). Ответчик в ответе на указанное претензионное письмо в своем письме N220 от 08.04.2010 г. (Приложение N 16 к настоящему исковому заявлению) отказался вернуть Истцу сумму задолженности.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В силу части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда, в том числе при существенном нарушении договора другой стороной.

Согласно части 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Учитывая, что ответчиком обязательства по договору в установленные договором сроки не исполнены, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что исковые требования истца в части расторжения договора подряда от 01.09.2007 г. N 604/07 являются законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Вместе с тем, апелляционная коллегия не признает исковые требования истца о взыскании с ответчика суммы неиспользованного аванса необоснованными, недоказанными и неподлежащими удовлетворению, в связи со следующим.

В обосновании исковых требований, истец ссылается на то, что истцом, согласно п. 8.1 Договора, было своевременно перечислено Ответчику платежей на общую сумму в размере: 176.923.353 руб. 43 коп., включая 18 % НДС в размере 26.988.308 руб. 15 коп.

Между тем, по мнению истца, им было принято выполненных работ ответчиком согласно п. 11.2 Договора по Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (Приложение N 12 к настоящему исковому заявлению), что подтверждается Справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (Приложение N 13 к настоящему исковому заявлению) на общую сумму в размере 161.854.080 руб. 49 коп., включая 18 % НДС в размере 24.689.605 руб. 50 коп.

На разницу между оплаченными и принятыми работами в размере 15.069.272 руб. 94 коп. ответчик не доказал выполнения работ, в связи с чем, истец просит взыскать данную сумму с ответчика.

Однако, арбитражный апелляционный суд не может согласиться с данным требованием истца, поскольку из материалов дела следует, что за сентябрь 2007 г. между сторонами были подписаны акты выполненных работ N 01-09-01 от 30.09.2007 г. на сумму 57.574.105 руб. 75 коп., и акт выполненных работ N 01-09-02 от 30.09.2007 г. на сумму 17.939.949 руб., а всего на сумму 75.514.055 руб.

- Справка о стоимости выполненных работ от 30.09.2007 г. на сумму 75 514 055 рублей;

- акт выполненных работ N 01.09.2003 "Вертикальная планировка" от 30.09.2007 г. на сумму 32.872.049 руб. 85 коп., акт выполненных работ N 01-09-01 от 30.09.2007 г. "Выторфовка" на сумму 24.700.055 руб. 91 коп., и акт выполненных работ 01-09-02 на сумму 17 939 949 руб., а всего на сумму 75.514.055 руб.

Доводы истца о том, что ответчиком повторно предъявлялись к оплате задвоенные акты приемки работ и соответствующие справки, так как там указаны одно и те же работы, апелляционная коллегия признает несостоятельным, исходя из следующего.

Во-первых, ответчик сумму в размере 17.939.949 руб. 17 коп. исключил из встречных исковых требований, признав, что указанная сумма действительно ошибочно была указана дважды.

Во-вторых, при исследовании акта выполненных работ N 01-09-01 от 30.09.2007 г. на сумму 57.574.105 руб. 75 коп. следует, что ответчиком выполнялись работы по "Вертикальной планировке" ( т. 1, л.д. 26-28; т. 3, л.д. 3-6) в объеме 49,21198 м3 грунта, а по акту выполненных работ N 01-09-02 от 30.09.2007 г. на сумму 17.939.949 руб. ответчик осуществлял работы по "переносу лини ВЛ 35 кВ; а по актам выполненных работ N 01.09.2003 от 30.09.2007 г. на сумму 32.872.049 руб. 85 коп. ответчик также выполнил работы по "Вертикальной планировке" (т.3, л.д. 10, 11) в объеме 44.53683 м3 грунта; а по акту выполненных работ N 01-09-01 от 30.09.2007 г. на сумму 24.700.055 руб. 91 коп. (т. 3, л.д. 12,13) ответчик выполнил работы по "Выторфовке".

Таким образом, в спорных актах указаны разные объемы выполненных работ и разные цены, что позволяет арбитражному апелляционному суду прийти к выводу о выполнении ответчиком разных работ, имеющим потребительскую ценность для истца.

Довод истца на о том, что работы по "Выторфовке" сторонами не согласовывались, апелляционная коллегия признает несостоятельным, поскольку в материалы дела представлена справка N 1 о стоимости выполненных работ и затрат по технологическим этапам и комплексам работ за сентябрь 2007 года, подписанную обеими сторонами, из которой следует, что работы по "Выторфовке" стороны согласовали.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Именно с момента сдачи результата работ подрядчиком заказчику у последнего возникает обязательство по оплате выполненных работ.

Таким образом, исходя из того, что работы ответчиком на сумму 57.574.105 руб. 75 коп. были выполнены и результаты сданы истцу, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что у истца отсутствуют основания для требования соответчика суммы неотработанного аванса.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности истцом не представлено, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что встречные исковые требования в части взыскания суммы задолженности в размере 57.574.105 руб. 75 коп. законны, доказаны и подлежит удовлетворению.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований следует отказать, в связи со следующим.

Ссылка ответчика на применение им более дорогих материалов, чем было предусмотрено договором, не может быть принята судом. Ответчиком не представлено доказательств того, что необходимость увеличения стоимости материалов была согласована с истцом.

Представленные в материалы дела письма ответчика к истцу, которыми направлялась для согласования ведомость закупочных цен, факсимильный экземпляр ведомости, иная переписка апелляционная коллегия признает ненадлежащими доказательствами, поскольку они (т. 4 л.д.) не подтверждают с необходимой степенью достоверности факт согласования условия об увеличении стоимости работ.

При этом расчет стоимости дополнительных работ и затрат на сумму 13.538.372 руб. применительно к условиям договора и указанной переписке ответчиком не представлен.

При таких обстоятельствах, у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о согласовании с истцом конкретных условий об увеличении стоимости работ и материалов и об обоснованности требования ответчика о взыскании указанной суммы.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд признает необоснованными встречные исковые требования в части взыскания суммы дополнительной стоимости работ, образовавшейся из-за неправильно примененных индексов удорожания к ценам 2001 г., в размере 38.964.125 руб., исходя из следующего.

Данные требования ответчика по существу связаны с тем, что им в одностороннем порядке изменена стоимость выполненных работ.

Между тем, согласно п. 7.2 договора до получения подрядчиком проектной документации "в производство работ" стоимость по договору является ориентировочной.

Стоимость работ в базовых ценах 2011 г. определяется на основании смет, составленных подрядчиком в соответствии с перечнем и объемами работ, предусмотренными: протоколами технических совещаний, актами обследования, дефектными ведомостями, актами о поручении к выполнению дополнительных объемов работ, сметами и т.д.

Пересчет стоимости строительно-монтажных работ в текущие цены производится по индексу пересчета.

Согласно п. 7.3 после получения подрядчиком проектной документации со штампом "в производство работ" стороны оформят дополнительное соглашение и определят твердую договорную цену работ по договору. При оформлении дополнительного соглашения объем оставшихся работ определяется на основании проектно-сметной документации, а стоимость работ - по правилам п. 7.2.

Вместе с тем, доказательств согласования с истцом изменения цен и подписания соответствующих соглашений ответчик не представил.

На основании изложенных обстоятельств, суд не находит оснований для удовлетворения встречных исковых требований в части взыскания с истца 13.538.372 руб. - увеличения стоимости работ из-за применения более дорогих материалов, и 38.964.125 руб. - суммы дополнительной стоимости работ, образовавшейся из-за неправильно примененных индексов удорожания к ценам 2001 г.

Таким образом, оценив все представленные в дело доказательства, письменные пояснения сторон и установленные фактические обстоятельства дела в совокупности, арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 апреля 2011 г., по делу N А40- 84853/10-117-750 подлежит отмене, а первоначальные исковые требования в части расторжения договора подряда от 01.09.2007 г. N 604/07, заключенный между ОАО "Компания ЭМК-Инжиниринг" к ООО "Юграэлектросетьстрой" подлежат удовлетворению, в остальной части иска следует отказать; встречные исковые требования в части взыскания задолженности в сумме 57.574.105 руб. 75 коп. подлежат удовлетворению, в остальной части встречных исковых требований следует отказать

Расходы по госпошлине согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагаются на стороны пропорционально удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 268, частью 6 1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 апреля 2011 г., по делу N А40- 84853/10-117-750 отменить.

Первоначальные исковые требования ОАО "Компания ЭМК-Инжиниринг" к ООО "Юграэлектросетьстрой" частично удовлетворить.

Расторгнуть договор подряда от 01.09.2007 г. N 604/07, заключенный между ОАО "Компания ЭМК-Инжиниринг" к ООО "Юграэлектросетьстрой".

В остальной части первоначальных исковых требовании отказать

Взыскать с ООО "Юграэлектросетьстрой" в пользу ОАО "Компания ЭМК-Инжиниринг" 4000 руб. расходов по госпошлине по иску.

Встречные исковые требования ООО "Юграэлектросетьстрой" к ОАО "Компания ЭМК-Инжиниринг" частично удовлетворить.

Взыскать с ОАО "Компания ЭМК-Инжиниринг" в пользу ООО "Юграэлектросетьстрой" 57.574.105 руб. 75 коп. задолженности, а также 121277 руб. 06 коп. расходов по госпошлине по встречному иску, и 1212 руб. 77 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "Юграэлектросетьстрой" из федерального бюджета 78.722 руб. 94 коп. госпошлины по иску

В остальной части встречных исковых требований в удовлетворении отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова С.Н.Овчинникова