Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 г. N 09АП-15685/11

г. Москва

Дело N А40-148953/10-144-1019

25 июля 2011 г.

N 09АП-15685/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова С.Л.

Судей И.В. Бекетовой, Э.В. Якутова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2011

по делу N А40-148953/10-144-1019, судьи Папелишвили Г.Н.,

по заявлению 1) F. HOFFMANN-La Roche Ltd, 2) ЗАО "Рош-Москва" (ОГРН 1027739007240, 117246, г. Москва, Научный проезд, дом 8)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным приказа

при участии в судебном заседании:

от заявителей: Титова В.А., Лопатина Д.А., Ласточкина О.С. по дов. 1) от 09.12.2010

2) 13.12.2010; Мушта Е.В. по дов. от 1) 30.03.2011 2) от 13.03.2011;

от ответчика: Дозмаров К.В.по дов. от 22.03.2011, Дегтярев М.А. по дов. от 24.01.2011.

УСТАНОВИЛ

Компания F. HOFFMANN-La Roche Ltd (Швейцария) и ЗАО "Рош-Москва" (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным Приказа Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 15.09.2010 N 525 "О включении хозяйствующих субъектов в реестр, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции""; обязании Федеральной антимонопольной службы устранить допущенное нарушение прав и законных интересов F. HOFFMANN-La Roche Ltd и ЗАО "Рош-Москва" путем исключения их из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законам установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2011 заявленные требования удовлетворены. При этом суд первой инстанции исходил из несоответствия оспариваемого приказа антимонопольного органа действующему законодательству и нарушения прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого указывается, что оспариваемый Приказ Федеральной антимонопольной службы от 15.09.2010 N 525 являются законным, обоснованным аналитическим отчетом по результатам исследования рынка лекарственного препарата, зарегистрированного в установленном порядке на территории РФ с международным непатентованным названием (МНН)-Осельтамивир и не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Указывает на правильное определение антимонопольным органом продуктовых и географических границ рассматриваемого товарного рынка, а также на отсутствие взаимозаменямых товаров.

Представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителей в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Оспариваемым Приказом от 15.09.2010 N 525 "О включении хозяйствующих субъектов в реестр, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"" Федеральная антимонопольная служба включила компанию-нерезидента "F. HOFFMANN-La Roche Ltd" (Швейцария), являющуюся производителем противовирусного препарата с торговой маркой "Тамифлю", и ЗАО "Рош-Москва", являющуюся генеральным дистрибьютором компании-нерезидента "F. HOFFMANN-La Roche Ltd" (Швейцария) по ввозу и реализации на территории Российской Федерации противовирусного препарата с торговой маркой "Тамифлю", в реестр, предусмотренный п.8 ч.1 ст.23 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", как хозяйствующие субъекты, имеющие долю на рынке противовирусного препарата с торговой маркой "Тамифлю" в размере более 35%.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с заявлением.

Вопреки утверждениям автора апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

Согласно п.8 ч.1 ст.23 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", согласно которому реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Согласно п. 16 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

В соответствии с п. 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр являются: а) аналитический отчет; б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр.

Судом апелляционной инстанции установлено, что основанием для принятия Федеральной антимонопольной службой оспариваемого по делу Приказа от 15.09.2010 N 525 и вывода о доле заявителей на товарном рынке противовирусного препарата с торговой маркой "Тамифлю" в размере более 35% послужил Аналитический отчет, составленный антимонопольным органом по результатам анализа рынка лекарственного препарата "Тамифлю", зарегистрированного в установленном порядке на территории Российской Федерации с международным непатентованным названием (МНН): Осельтамивир, и выполненный антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке".

При этом судом первой инстанции в решении правомерно указано, что Приказ ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" на дату составления аналитического отчета и принятия ответчиком оспариваемого приказа от 15.09.2010 N 525 утратил силу в связи с изданием Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N220).

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что аналитический отчет по результатам исследования рынка лекарственного препарата, зарегистрированного в установленном порядке на территории РФ с международным непатентованным названием (МНН) - Осельтамивир, на основании которого ответчиком был издан оспариваемый по настоящему делу Приказ от 15.09.2010 N 525 "О включении хозяйствующих субъектов в реестр, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"" составлен на основании нормативного правового акта, не действующего (утратившего силу) на дату издания оспариваемого Приказа от 15.09.2010 N 525.

В апелляционной жалобе указывается, что Аналитический отчет был изготовлен в период до 10.08.2010 в период действия Порядка N 108. Вместе с тем, данное обстоятельство не влияет на существо принятого решения. Судом первой инстанции применены положения Порядка N 202, которые существенным образом не отличаются от ранее действовавшего Порядка N 108.

Что касается существа аналитического отчета, на основании которого антимонопольным органом издан оспариваемый Приказ антимонопольной службы, то суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Довод антимонопольного органа о правильном определении продуктовых границ товарного рынка несостоятелен.

Согласно п. 3.1. Порядка N 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с п. 3.6. Порядка N 220 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: (1) экспертных оценок; (2) анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Согласно п. 3.7. Порядка N 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

В соответствии с п. 3.8. Порядка N 220 при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: (1) "тест гипотетического монополиста"; (2) анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; (3) расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 настоящего Порядка.

Антимонопольный орган в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на обоснованное применение метода определения продуктовых границ товарного рынка, основанного на экспертных оценках характеристик товара и особенностей их потребления.

Вместе с тем, из положений Порядка N 220 (п.п. 3.1. - 3.11.) следует, что основным и единственным методом определения продуктовых границ товарного рынка является метод, основанный на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Такие положения Порядка N 220 означают, что антимонопольный орган должен определить свойства товара, определяющие выбор приобретателя (п. 3.1.).

Метод, основанный на экспертных оценках характеристик товара и особенностей потребления товаров, может использоваться для отдельных стадий определения продуктовых границ товарного рынка, например, для предварительного определения товара и выявления товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми (п.п. 3.4. и 3.6. Порядка N 220 соответственно).

Ранее действовавший Порядок N 108 также устанавливал, что основным методом является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей.

Таким образом, именно мнение покупателей определяет выбор товара.

Однако в данном случае антимонопольный орган не выяснял мнение покупателей о товаре и не использовал основной метод определения продуктовых границ товарного рынка, что привело к неправильным выводам о продуктовых границах товарного рынка, следовательно довод антимонопольного органа об обоснованности использования при определении продуктовых границ товарного рынка метода, основанного на экспертных оценках характеристик товара и особенностей потребления товаров, не соответствует положениям Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Доказательств того, что антимонопольным органом предпринимались какие-либо действия по получению информации от покупателей, не представлено.

В апелляционной жалобе обращается внимание на то, что ЗАО "Рош-Москва" является единственным покупателем лекарственного препарата "Тамифлю" у компании F. HOFFMANN-La Roche Ltd (Швейцария). Между тем, применительно к спорным правоотношениям ЗАО "Рош-Москва" нельзя рассматривать как покупателя с целью определения продуктовых и географических границ товарного рынка, поскольку оба заявителя в данном случае являются группой лиц, совместными действиями которых на территорию Российской Федерации ввозится вышеуказанное лекарственное средство. Применительно к рассматриваемому спору покупателями являются лица, осуществляющие приобретение препарата "Тамифлю", в частности у ЗАО "Рош-Москва". Именно данные лица должны были выразить свое мнение относительно свойств товара, определяющие их выбор в отношении данного товара, а также его взаимозаменяемость.

Также антимонопольный орган указывает на отсутствие товаров, являющихся взаимозаменяемыми по отношению к "Тамифлю".

В обоснование данного вывода антимонопольный орган ссылается на уникальность присваиваемого активной субстанции МНН, а также на мнение Росздравнадзора, изложенное в письме от 21.05.2010 N 04-12035/10 (ответ на запрос антимонопольного органа от 18.05.2010 г. N АК/14953) и письме 04.09.2010 г. вх. N 034592.

Вместе с тем, как верно указано в решении суда первой инстанции, система присвоения МНН предназначена для унификации используемых в мировой практике названий фармацевтических субстанций.

При этом факт присвоения МНН конкретной фармацевтической субстанции не свидетельствует о том, что лекарственное средство, в состав которого входит такая субстанция, не может быть заменено лекарственным средством с другим МНН, поскольку вопрос наличия либо отсутствия заменителей не может решаться на основании наименования, созданного для облегчения работы специалистов в области здравоохранения.

Таким образом, определение взаимозаменяемости товаров на основании МНН не основано на положениях антимонопольного законодательства, поскольку Росздравнадзор не усматривает, и тем более не устанавливает, как утверждает антимонопольный орган, объективных причин для установления взаимозаменяемости лекарственных средств исключительно в рамках одного международного непатентованного названия, при этом Росздравнадзор предлагает обратиться к практикующим специалистам как к источнику информации о возможности замены (и фактической замене) "Тамифлю" иными лекарственными средствами и наоборот.

Однако антимонопольным органом не была проведена соответствующая аналитическая работа, в том числе с практикующими специалистами, по вопросу возможности замены (и фактической замене) "Тамифлю" иными лекарственными средствами и наоборот.

Согласно письму Росздравнадзора от 21.05.2010 N 04-12035/10, (1) по состоянию на 19.05.2010 лекарственное средство "Тамифлю" не имеет зарегистрированных в установленном порядке в Российской Федерации синонимических аналогов, и, следовательно, лекарственных средств, полностью идентичных по показаниям к применению, режиму дозирования и профилю безопасности, (2) определение возможности его ("Тамифлю") замены на препараты, имеющие иные международные непатентованные названия, а также определение режима замены препаратов у конкретного пациента относится к компетенции лечащего врача.

Между тем, данный вывод Росздравнадзора обусловлен не тождественностью данных, представляемых производителями лекарственных средств с целью их регистрации (сведения по эффективности, безопасности и качеству лекарственного препарата), данным, на основании которых определяется взаимозаменяемость товаров с точки зрения антимонопольного законодательства (п.3ст.4 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220), а именно функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

Кроме того, антимонопольным органом при наличии объективной возможности не проведены экономико-статистические оценки для определения продуктовых границ рынка, в частности, не использованы методы количественной оценки взаимозаменяемости товаров, предусмотренные п. 19 Приказа ФАС России от 25.04.2006 г. N 108.

Вместе с тем количественные оценки взаимозаменяемости товаров, полученные экспертной группой на основании доступных данных, и изложенные в представленном заявителем экспертном заключении, свидетельствуют в пользу вывода о более широких продуктовых границах рынка, чем продуктовые границы в пределах лекарственного средства "Тамифлю" (МНН) - Осельтамивир.

Согласно письму Федерального государственного бюджетного учреждения Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации "Научно-исследовательский институт вирусологии им. Д.И. Ивановского" (далее - НИИ вирусологии) от 02.02.2011 N 68-12/55, полученному в ответ на запрос ЗАО "Рош-Москва" от 16.12.2010 N 168-ДЛ, "в реальной практике для лечения (и профилактики) гриппа кроме Тамифлю также назначаются следующие препараты: Ремантадин, Реленза, Арбидол, Ингавирин".

В соответствии с п. 1.1. приказа ФАС России от 13.11.2009 года N 762 "О мерах по выявлению и пресечению нарушений законодательства в сфере ценообразования на противогриппозные лекарственные средства и изделия медицинского назначения (лицевые маски)" в числе противовирусных лекарственных средств поименованы "Ингавирин", "Альфарон", "Ингарон", "Кагоцел", "Арбидол", "Тамифлю".

Согласно п. 4.7. Методических указаний МУ 3.4.2552-09 "Организация и проведение первичных противоэпидемических мероприятий в случаях выявления больного (трупа), подозрительного на заболевания инфекционными болезнями, вызывающими чрезвычайные ситуации в области санитарно-эпидемиологического благополучия населения" (утв. Главным государственным санитарным врачом РФ 17.09.2009) в числе антивирусных препаратов для экстренной профилактики гриппа поименованы "Ремантадин", "Циклоферон" "Арбидол", "Реленза", "Тамифлю".

Согласно пункту 1.6. Указания Федерального медико-биологического агентства от 15.10.2008 N 32-024/591 "О мероприятиях по профилактике гриппа и ОРВИ среди обслуживаемого населения в 2008 - 2009 гг." начальникам ЦМСЧ/МСЧ, главным врачам клинических больниц, центров гигиены и эпидемиологии, руководителям территориальных органов в целях обеспечения эпидемического благополучия по гриппу в сезон 2008 - 2009 гг., предупреждения осложнений и летальных исходов от этой инфекции поручено обеспечить наличие в аптечных учреждениях специфических и неспецифических средств для лечения и профилактики гриппа и ОРВИ у детей и взрослых (кагоцел, релаза, арбидол, виферон, тамифлю, ремантадин, рибомунил, альгирем, гриппферон, амиксин, витанам, витамины (в комплексе), ИРС - 19 аэрозоль, афлубин, анаферон, спрей "Аква Марис", элеутерококк, эхинацея фитогор, алликор, кармолис, сандра, эдас 103 капли, эдас 903 гранулы, эдас 131 капли для носа, назентропфен С, "АГРИ" взрослый, "АГРИ" детский).

Таким образом, для целей определения продуктовых границ товарного рынка, антимонопольный орган должен был выявить свойства "Тамифлю", как противовирусного препарата на рынке противовирусных препаратов, которые в свою очередь определяют его выбор (замену, возможность замены) со стороны покупателей ЗАО "Рош-Москва" - дистрибьюторов, сведениями о которых антимонопольный орган располагал.

Довод антимонопольного органа о правильном определении географических границ рассматриваемого товарного рынка несостоятелен.

Определение географических границ товарного рынка в соответствии с п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической, технической или иной возможности покупателя приобрести товар в определенных географических границах и отсутствии такой возможности за их пределами.

В соответствии с п. 4.1. Порядка N 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с п. 4.3. Порядка N 220 при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются: требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота.

В соответствии с п. 4.5. Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Как следует из аналитического отчета и доводов апелляционной жалобы, определение географических границ товарного рынка указанными методами антимонопольным органом не производилось.

Доказательств обратного антимонопольным органом при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции и при обжаловании решения суда первой инстанции не представлено.

Согласно Аналитическому отчету, антимонопольный орган сделал вывод о географических границах товарного рынка на основании наличия административных барьеров, ограничивающих обращение "Тамифлю" в пределах административных границ Российской Федерации, предварительно определенных в качестве географических границ товарного рынка, таких как обязательная регистрация всех реализуемых в РФ лекарственных средств.

Вместе с тем положениями Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 не предусмотрено, что географические границы товарного рынка определяются исходя из наличия тех или иных барьеров входа на предварительно определенные географические границы товарного рынка.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган неправильно определил географические границы товарного рынка, необоснованно использовав в качестве критерия для их определения административные барьеры, ограничивающие обращение "Тамифлю" в пределах административных границ Российской Федерации (предварительно определенных границ товарного рынка), тогда как в силу положений Порядка N 220 должен был исследовать и определить условия обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателями товара.

Определение географических границ товарного рынка способом, не предусмотренным положениями Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220, предопределило неправильный вывод антимонопольного органа о составе хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке и размере их долей.

Кроме того судом первой инстанции в решении обоснованно указано, что оспариваемый Приказ Федеральной антимонопольной службы от 15.09.2010 N 525 "О включении хозяйствующих субъектов в реестр, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона РФ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"" нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку в силу п.п.1, 2 и 4 ч.1 ст.27 и п.1 ст.28 Федерального закона РФ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" организации, включенные в Реестр, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном ст.ст. 32, 33 и 34 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

С учетом изложенного, довод антимонопольного органа о том, что оспариваемый Приказ от 15.09.2010 N 525 не нарушает прав и законных интересов заявителей в связи с тем, что заявителями не было реализовано право на подачу заявления об исключении из Реестра, предусмотренное п.9 Правил N 896 н, отклоняется апелляционным судом как несостоятельный.

Таким образом, с учетом изложенного ФАС России неправомерно и необоснованно определила долю участия "Тамифлю" на рынке противовирусных препаратов в размере более 35%, в следствие чего внесла F. HOFFMANN-La Roche Ltd и ЗАО "Рош-Москва" в реестр, предусмотренный п.8 ч.1 ст.23 Федерального закона РФ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", как хозяйствующие субъекты, имеющие долю "Тамифлю" на рынке противовирусных препаратов в размере более 35% от общего рынка противовирусных препаратов.

Основываясь на изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным. Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они на правильность решения суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя не влияют.

руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.04.2011 по делу N А40-148953/10-144-1019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

С.Л. Захаров

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов