Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2011 г. N 09АП-12727/11

г.Москва

Дело N А40-70382/10-119-377, А40-57644/10-119-301

27 июля 2011 г.

N 09АП-12727/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:

Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУ "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.04.2011 по делу N А40-70382/10-119-377, судьи Быковой Ю.Л.,

по заявлению 1) Министерства регионального развития Российской Федерации (127994, Москва, ул.Садовая Самотечная, д.10/23,стр.1), 2) ФГУ "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов" (127994, Москва, ул.Садовая Самотечная,д.10/23,стр.1)

к ФАС России (123995, Москва, Д-242, ГСП-5, Садовая Кудринская, д.11)

третьи лица: 1)ООО Центр по разработке и внедрению информационных технологий "ГРАНД", 2)НО "АРПС", 3)ООО "ГосСтройСмета", 4)ФГУ "Главгосэкспертиза России", 5)Межрегиональная организация по содействию, развитию строительной отрасли "Союз Инженеров-Сметчиков", 6)НО "Национальная ассоциацию сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга", 7)Общероссийский профессиональный союз сметчиков, 8)ООО Научно-производственное предприятие "АВС-Н", 9)ООО "СТРОЙИНФОРМИЗДАТ", 10)ООО "Санкт-Петербургский Региональный центр по ценообразованию в строительстве", 11)ОАО "Мосстройцены"

о признании недействительными решения N 1 15/24-10 от 04.05.2010 и предписания от 04.05.2010,

при участии:

от заявителей:

1) Мадриков Е.С. по доверенности от 18.06.2011; 2) Бирюков С.Э. по доверенности от 10.03.2011; Трубников А.В. по доверенности от 30.07.2011;

от ответчика:

Плиев Р.Р. по доверенности от 15.12.2010 N ИА/44677;

Садовникова М.И. по доверенности от 21.02.2011 N ИА/5621;

от третьих лиц:

1) Гольцова Л.Ю. по доверенности от 27.07.2010; 2) Познанская Н.А. по доверенности от 07.06.2011; 3) Михайлов Д.И. по доверенности от 17.06.2011; 4) не явился, извещен; 5) не явился, извещен; 6) не явился, извещен; 7) не явился, извещен; 8) не явился, извещен; 9) не явился, извещен; 10) не явился, извещен; 11) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Министерство регионального развития Российской Федерации (далее- Минрегион России) и ФГУ "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов" (далее- ФГУ ФЦЦС, Учреждение) обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлениями о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее- ФАС России, ответчик) от 04.05.2010 по делу N 1 15/24-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 11.04.2011 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, признав отсутствие к тому совокупности необходимых условий, установленных ст.ст.198-201 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Суд указал, что оспариваемые решение и предписание ответчика вынесены в пределах компетенции ФАС России с соблюдением норм законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителей.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФГУ ФЦЦС обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований полностью. Считает, что судом нарушены и неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, сделаны без учета обстоятельств, имеющих значение для дела, основаны на недоказанных обстоятельствах, которые суд посчитал установленными, что привело к принятию незаконного и необоснованного решения. Полагает, что представленные ответчиком и приобщенные судом материалы антимонопольного дела не могут являться надлежащими доказательствами по настоящему делу, поскольку не соответствуют требованиям Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу Минрегион России поддерживает жалобу ФГУ ФЦЦС, просит отменить решение суда первой инстанции ввиду неправильного истолкования норм материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт. Считает, что нарушения ч.1 ст.15 Федерального закона от 26.07.2010 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции) при издании письма от 10.11.2009 N 37322-СК/08 Министерством допущено не было.

НО "АРПС" в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая ее немотивированной. По мнению третьего лица, суд при рассмотрении настоящего дела применил нормы материального и процессуального права, подлежащие применению, выяснил все обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела.

ФАС России представила письменные пояснения по апелляционной жалобе, в которых указывает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, вынесено с соблюдением нор материального и процессуального права и исследованием всех фактических обстоятельств по делу, в связи с чем просит оставить его без изменения, а жалобу- без удовлетворения. Указывает, что оспариваемые акты приняты ФАС России в пределах компетенции, при этом ответчик пришел к правомерному выводу о нарушении Министерством ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции.

Отзывы на апелляционную жалобу от других лиц, участвующих в деле, в суд не поступали.

Представители ФГУ "Главгосэкспертиза России", Межрегиональная организация по содействию, развитию строительной отрасли "Союз Инженеров-Сметчиков", НО "Национальная ассоциацию сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга", бщероссийский профессиональный союз сметчиков, ООО Научно-производственное предприятие "АВС-Н", ОО "СТРОЙИНФОРМИЗДАТ", ООО "Санкт-Петербургский Региональный центр по ценообразованию в строительстве", ОАО "Мосстройцены", надлежащим образом извещенных времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении не представили. При отсутствии возражений представителей явившихся сторон и третьих лиц, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ФГУ ФЦЦС доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители Минрегиона России и ООО "ГосСтройСмета" поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика, ООО Центр по разработке и внедрению информационных технологий "ГРАНД", НО "АРПС" в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считая их необоснованными, просили решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Апелляционным судом отклонены ходатайства ФГУ ФЦЦС об отложении дела, о переходе рассмотрения дела по правилам первой инстанции и об истребовании дополнительных доказательств у антимонопольного органа, в связи с отсутствием законных оснований для их удовлетворения, о чем отражено в протоколе судебного заседания от 20.07.2011.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ суд.

Оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав объяснения представителей явившихся сторон и третьих лиц, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, на основании обращений ООО Центр по разработке и внедрению информационных технологий "ГРАНД", НО "АРПС" ФАС России в отношении Минрегиона России было возбуждено дело N 1 15/24-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения указанных обращений Федеральной антимонопольной службой принято решение от 04.05.2010 по делу N 1 15/24-10, которым Минрегион России признан нарушившим п.5 ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции.

Во исполнение указанного решения Минрегиону России было выдано предписание от 04.05.2010 N ПС/13419, которым на него возложена обязанность по отмене письма от 10.11.2099 N 37322-СК/08, опубликовании информации о статусе регистрационных карт, свидетельств о включении программных продуктов в перечень программ, допущенных к распространению эталона федеральной сметно-нормативной базы ценообразования в строительстве, реестра программных продуктов сметных расчетов, участвующих в распространении сметно-нормативных баз федерального и территориального уровней.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителей в арбитражный суд.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также, устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, права и законные интересы заявителя, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы права, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Рассмотрев спор повторно, апелляционный суд считает, что ответчик доказал соответствие оспариваемых актов (решения и предписания) нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения, а выводы суда об отсутствии условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, соответствуют обстоятельствам дела.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы апелляционной жалобы о неправильном применении норм материального и процессуального права, несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанности обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несостоятельными, коллегия исходит из следующего.

Указанные ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ст.ст.22, 23, 39 Закона о защите конкуренции и п.п.1, 5.3.1, 5.3.6 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

При этом доводы подателя жалобы об обратном коллегией отклоняются как основанные на неверном толковании норм права.

В силу ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Апелляционный суд, вопреки доводам жалобы, соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом нарушения Минрегионом России ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции.

Как установлено антимонопольным органом и судом, Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (далее- Рострой) было издано письмо от 04.04.2008 N ВБ-1301/02 "Об автоматизированных программах сметных расчетов" (далее - Письмо Росстроя), сообщающее о внедрении автоматизированного программного комплекса сметных расчетов в строительстве "ГОССТРОЙСМЕТА" и рекомендующее его к применению при проверке достоверности сметного раздела проектной документации и первичной учетной документации в строительстве.

Письмо Росстроя было адресовано федеральным органам исполнительной власти, организациям по проведению государственной экспертизы субъектов Российской Федерации и предприятиям инвестиционно-строительной сферы.

На основании письма Росстроя рядом органов власти как федеральных, так и субъектов Российской Федерации были изданы нормативные и ненормативные правовые акты и документы, содержащие рекомендации и указания на применение программного комплекса "ГОССТРОЙСМЕТА".

Указом Президента Российской Федерации от 12.05.2008 N 724 "Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти" Росстрой упразднен. Функции Росстроя переданы Минрегиону России.

Минрегионом России было издано письмо от 10.11.2009 N 37322-СК/08 "Рекомендации для проведения проверки достоверности сметных разделов проектной документации" (далее- Письмо Минрегиона России), адресованное восьмидесяти четырем организациям по проведению государственной экспертизы субъектов Российской Федерации и содержащее рекомендацию: "...для проведения проверки достоверности сметных разделов проектной документации принять базовым для всех организаций по проведению государственной экспертизы субъектов Российской Федерации специализированный программный комплекс экспертизы сметных расчетов "ГОССТРОЙСМЕТА-ЭКСПЕРТ", без указания возможности использования какого-либо альтернативного программного комплекса.

В данном письме также содержится указание обращаться в ФГУ "ФЦЦС" по вопросам обучения и по вопросу предоставления программного комплекса "ГОССТРОЙСМЕТА-ЭКСПЕРТ" на безвозмездной основе.

При рассмотрении дела N 1 15/24-10 о нарушении антимонопольного законодательства ответчиком установлено, что распространением программного комплекса "ГОССТРОЙСМЕТА" занимается хозяйствующий субъект- ООО "ГосСтройСмета"), который является правообладателем товарного знака "ГОССТРОЙСМЕТА", который был зарегистрирован ФГУ "ФЦЦС" 15.01.2008 регистрационный N 341140. Согласно договору об уступке товарного знака от 23.10.2008 РД0042452 прежний правообладатель ФГУ "ФЦЦС" уступил указанный товарный знак ООО "ГосСтройСмета".

В описании программного комплекса "ГОССТРОЙСМЕТА-ЭКСПЕРТ", размещенного на сайте распространителя программного комплекса "ГОССТРОЙСМЕТА" по адресу www.gosstroysmeta.ru, приведены данные о том, что программный комплекс "ГОССТРОЙСМЕТА - ЭКСПЕРТ" имеет лишь одно функциональное отличие от прочих редакций программного комплекса, позволяя только загружать в программу сметы и проводить экспертизу без возможности составления и корректировки сметной документации.

В связи с этим, ФАС России пришел к выводу, что программный комплекс "ГОССТРОЙСМЕТА-ЭКСПЕРТ" является одной из редакций программного комплекса "ГОССТРОЙСМЕТА".

При этом письмо Минрегиона России N 37322-СК/08 издано 10.11.2009, в то время как программный комплекс "ГОССТРОЙСМЕТА-ЭКСПЕРТ" зарегистрирован в реестре программ для ЭВМ 28.12.2009 (свидетельство N 2009617042), то есть письмо издано ранее даты регистрации прав на товарный комплекс, что не позволяет однозначно различить программный продукт "ГОССТРОЙСМЕТА" и "ГОССТРОЙСМЕТА-ЭКСПЕРТ".

Следует учесть, что ни в одном из указанных выше писем, содержащих прямые рекомендации на приобретение, внедрение и применение программного комплекса "ГОССТРОЙСМЕТА", не содержится информация о возможности применения других сметных программ, аналогичных программному комплекса "ГОССТРОЙСМЕТА".

Таким образом, как правомерно установлено судом первой инстанции, вопреки доводам жалобы, ФАС России пришел к правильному выводу о наличии в действиях Минрегиона России нарушений, установленных п.5 ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции.

Для квалификации действий субъекта права по части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции необходимо установить запрещенные законом и совершенные государственным органом действия (бездействие), которые приводят либо могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции как категории, значимой для определенного товарного рынка (сферы обращения определенного товара либо взаимозаменяемых товаров).

Как установлено судом, в результате издания Минрегионом России письма от 10.11.2009 N 37322-СК/08 ФГУ "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов" в адрес ряда органов власти и организаций разосланы письма о приоритетном использовании государственного программного комплекса "ГОССТРОЙСМЕТА".

В данных письмах содержится указание на распространение данного программного комплекса в области сметных расчетов на всей территории Российской Федерации. Программный комплекс "ГОССТРОЙСМЕТА" и сметно-нормативных баз в его составе полностью соответствуют действующему законодательству в сфере сметного нормирования. Достоверность нормативной информации подтверждается регистрационной картой пользователя сметно-нормативной базы.

При этом использование реестра программных продуктов сметных расчетов, участвующих в распространении сметно-нормативных баз (Реестр), введено на основании резолюции, утвержденной по результатам Всероссийского совещания по вопросам реализации государственной политики в сфере ценообразования и сметного нормирования в строительстве.

В результате распространения названных писем заказчики перестали принимать сметные расчеты хозяйствующих субъектов, выполненные в программах, не включенных в Реестр программных продуктов сметных расчетов, участвующих в распространении сметно-нормативных баз федерального и территориального уровней.

Вместе с тем распространение программного комплекса "ГОССТРОЙСМЕТА-ЭКСПЕРТ" осуществляется ООО "ГосСтройСмета". Информация о распространении данного продукта для хозяйствующих субъектов содержится на сайте www.gosstroysmeta.ru в разделе продукты. Согласно представленному в материалы антимонопольного дела счету от ООО "ГосСтройСмета" от 09.04.2010 N 13, выставленному Центру ГРАНД, программный продукт реализован по цене 12 500 рублей.

Необходимо отметить, что письмом от 30.12.2009 N 59593 ФГУ "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов" указало об отсутствии нормативно-правовых актов Российской Федерации, регулирующих вопросы документарного обеспечения при внедрении сметно-нормативных баз ценообразования и подтверждающих легальность ведения Реестра, как единственного информационного ресурса, содержащего достоверные сведения о программных продуктах сметных расчетов.

Минрегион России также указал об отсутствии нормативных правовых актов, регулирующих деятельность учреждения по распространению регистрационных карт, свидетельств о включении программных продуктов в реестр и ведению такого реестра.

Доказательств наличия возможности использования альтернативных продуктов в суд не представлено.

Таким образом, вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о том, что действия Минрегиона России по изданию письма от 10.11.2099 N 37322-СК/08 привели к ограничению хозяйствующих субъектов по использованию программных продуктов, на рынке разработки и реализации программ сметных расчетов, представляется правомерным.

Доводы подателя жалобы об отсутствии в деле N 1 15/24-10 о нарушении антимонопольного законодательства субъектного состава коллегией отклоняются, поскольку в п.1 ст.3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют, в том числе, федеральные органы исполнительной власти.

Соответственно, федеральные органы исполнительной власти обязаны не допускать злоупотреблений, запрещенных главой 3 Закона о защите конкуренции при исполнении государственных функций и полномочий, возложенных на них в соответствии с действующим законодательством.

Довод ФГУ ФЦЦС о том, что письмо Минрегиона России от 10.11.2009 N 37322-СК/08 является не актом, а действием органа власти рекомендательного характера, является несостоятельным, поскольку статья 15 Закона о защите конкуренции запрещает федеральным органам исполнительной власти, в том числе, осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Доводы заявителя жалобы о нарушении судом при оценке имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе дополнительно представленных, требований АПК РФ апелляционной коллегией отклоняются.

В силу ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При этом в соответствии с ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В данном случае, как следует из материалов дела, судом первой инстанции в полном соответствии с приведенной нормой Кодекса исследованы представленные сторонами доказательства по делу, в том числе и представленные ФАС России надлежащим образом заверенные копии материалов антимонопольного дела, и им дана правильная оценка, что нашло свое подтверждение и в апелляционном суде.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае заявителями не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении оспариваемыми актами их прав и законных интересов.

При этом доводы подателя жалобы о том, что оспоренные акты препятствуют Учреждению в осуществлении предпринимательской деятельности, отклоняются коллегией, поскольку ни решением, ни предписанием антимонопольного органа не введено запретов на разработку и внедрение Учреждением программных продуктов в органах экспертизы.

Более того, решение ответчика вынесено, а предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства выдано исключительно в отношении Минрегиона России.

При таких обстоятельствах права и законные интересы Учреждения оспариваемыми актами не могут быть признаны нарушенными.

Принимая во внимание вышесказанное, выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание ФАС России соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителей, и, как следствие, об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, являются правомерными.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, чем у суда первой инстанции, не опровергают его правильные выводы.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2011 по делу N А40-70382/10-119-377 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова