Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2011 г. N 20АП-3099/11

г. Тула

02 августа 2011 г.

Дело N А23-750/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 августа 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г., судей Игнашиной Г.Д., Тимашковой Е.Н.,

по докладу судьи Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

УФАС по Калужской области (ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620)

на решение Арбитражного суда Калужской области от 25 мая 2011 года

по делу N А23-750/2011 (судья Дорошина А.В.), принятое

по заявлению ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" в лице Калужского филиала ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" (214000, г.Смоленск, ул.Октябрьской революции, д.13, ОГРН 1026701433494, ИНН 6730011687)

к УФАС по Калужской области (248600, Калужская область, г.Калуга, пл.Старый Торг, д.5, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620)

третьи лица: ОАО "ВымпелКом", ОАО "МТС",

о признании незаконным решения от 07.12.2010,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Соколова А.В. - представителя по доверенности от 21.07.2011,

от ответчика: Тимохина И.В. - специалиста-эксперта отдела контроля недобросовестной конкуренции и экономической концентрации, по доверенности от 26.07.2011 N 39д, Магера А.А. - заместителя начальника отдела контроля недобросовестной конкуренции и экономической концентрации, по доверенности от 09.02.2011 N 12д,

от ОАО "МТС": Мотылевой Н.В. - ведущего юрисконсульта, по доверенности от 01.12.2008 N 1488/08, Филлипова Д.Н. - ведущего юрисконсульта, по доверенности от 11.12.2008 N 1487/08,

от ОАО "ВымпелКом": Колпаковой И.В. - представителя по доверенности от 27.02.2010 N 202,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Смоленская сотовая связь" в лице калужского филиала (далее - заявитель, ТЕЛЕ2) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - Управление, ответчик, УФАС по Калужской области) о признании незаконным решения от 07.12.2010 по делу N 04-75/2010.

Определением суда от 29.03.2011 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ОАО "МТС" и ОАО "ВымпелКом".

Решением Арбитражного суда Калужской области от 25.05.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Управление обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт.

Изучив материалы, оценив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, Калужским филиалом ЗАО "Смоленской сотовой связи" на празднике, посвященном дню города Сухиничи, 07.04.2010 распространялись рекламные листовки с названием "Спорим, у нас дешевле?" (л.д.18, т.1), содержащие сравнительную характеристику тарифных планов операторов ТЕЛЕ 2 с тарифными планами других операторов сотовой связи: ОАО "МТС", ОАО "ВымпелКом" (Билайн). По мнению ОАО "МТС" и ОАО "ВымпелКом" информация, содержащаяся в данных листовках, являлась искаженной и неполной, наносила вред деловой репутации указанных лиц, что послужило основанием для обращения ОАО "МТС" и ОАО "ВымпелКом" с заявлениями в УФАС по Калужской области 15.09.2010 и 22.09.2010 о выдаче предписания о прекращении недобросовестной конкуренции (л.д.53, 58, т.1).

УФАС по Калужской области издан приказ от 26.10.2010 N 244 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства ЗАО "Смоленской сотовой связью" (л.д.129, т.1).

По результатам рассмотрения дела УФАС по Калужской области принято решение от 07.12.2010, согласно которому действия ЗАО "Смоленской сотовой связи" на товарном рынке услуг сотовой связи стандарта GSM, выразившиеся в распространении искаженных сведений о тарифных планах ОАО "МТС" и ОАО "ВымпелКом", признаны нарушающими п. 1 ч. 1 ст. 14 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (л.д.13-15, т.2) и выдало предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (л.д.16-17, т.1).

Не согласившись с указанным решением, ТЕЛЕ2 обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности факта недобросовестной конкуренции.

Апелляционная инстанция не может согласиться с вводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с п.1 ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или подтверждение интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (п.4 ст.3 Закона о рекламе).

Недобросовестной признается реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются (ч.1 ст.5 Закона о рекламе).

Пунктом 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Из материалов дела следует, что листовка "Спорим, у нас дешевле?" содержала сведения об условиях тарифных планов ТЕЛЕ2 "Наши люди" и "Нокаут", МТС "Много звонков+" и "Длинные разговоры", Билайн "Сладкая жизнь" и "Мир Билайн", Мегафон "Общительный Ру" и "Мегадрайв Ру". При этом для сравнения выбран критерий, присутствующий в каждом тарифном плане, в частности стоимость соединения продолжительностью 1 минута.

В месте с тем предметом гражданско-правовых отношений абонента и оператора связи в рамках реализации договора на оказание услуг связи являются те условия договора, которые определяют стоимость всех отказываемых услуг, методы расчетов, особенности тарификации.

Следовательно, первая минута разговора не может являться предметом правового регулирования в отрыве от остальных условий договора (тарифного плана).

На основании изложенного, сравнительная характеристика тарифов лишь по единственному составляющему элементу, без учета остальных особенностей тарификации само по себе не корректно, так как потребитель услуг объективно лишен возможности оценивать весь спектр оказываемых оператором связи услуг лишь на сравнении 1-2 критериев. Потребительская ценность того или иного тарифного плана для абонента определяется не стоимостью первой минуты, а совокупностью всех ценовых условий.

В рекламных материалах, которые распространялись заявителем, приводится сравнительная таблица, целью которой является показ преимущества стоимости услуг ТЕЛЕ2 по сравнению с услугами других операторов. При этом сравниваются не все тарифы операторов, а выборочно, только некоторые из них, и сравнение осуществляется исключительно по стоимости услуг, оказываемых операторами, без сопоставления ценовых условий, качества оказываемых услуг и их технических параметров.

В рассматриваемой листовке сравнение тарифных планов осуществляется только по стоимости первой минуты, при этом в сравнительной таблице отсутствует информация, что стоимость указана за первую минуту разговора.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что заявителем в качестве сравнения выбраны тарифы операторов Билайн и МТС, которые имеют свойство изменяться в зависимости от продолжительности разговора, а тарифы оператора ТЕЛЕ2 таким свойством не обладают, что также подтверждает целенаправленность выбора именно указанных в листовке тарифов.

Кроме того, указанная в листовках информация не содержит оговорок о том, что цена представлена без учета скидок, цены даны без учета особенностей тарификации, а также ссылки о том, что более подробную информацию можно получить у оператора связи или на официальном сайте.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленная в рекламных листовках информация имеет целью введение потребителя услуг связи в заблуждение относительно стоимости данных услуг и особенностей тарификации, а также направлена на формирование у потребителя мнения об оказываемых заявителем услуг, как о самых дешевых.

При этом исходя из анализа п.9 ст.4 и п.1 ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции следует, что отсутствует необходимость доказывания наличия убытков, поскольку закон относит к недобросовестной конкуренции действия, которые не только причинили убытки хозяйствующим субъектам, но и могут их причинить, либо могут нанести вред их деловой репутации.

Суд апелляционной инстанции также не согласен с выводом суд первой инстанции о том, что заявитель прекратил распространение спорной листовки. Установление данного факта невозможно, доказательств данного обстоятельства не представлено. Само по себе прекращение выпуска указанных листовок не свидетельствует о прекращении их распространения.

Таким образом УФАС по Калужской области правомерно вынесено решение от 07.12.2010 о признании действий ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" на товарном рынке услуг сотовой связи стандарта GSM, выразившиеся в распространении искаженных сведений о тарифных планах ОАО "МТС" и ОАО "ВымпелКом", нарушившими п.1 ч.1 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При таких обстоятельствах заявленные требования ЗАО "Смоленская Сотовая Связь" в лице Калужского филиала ЗАО подлежат оставлению без удовлетворения, а решение суда первой инстанции - отмене.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ от уплаты госпошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах освобождаются госорганы, выступающие в качестве истцов или ответчиков.

В соответствии с положениями п.3, п.12 ч.1 ст.333.21 НК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по данной категории дел составляет 1 000 руб.

В силу ч.3 ст.110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 руб. подлежит взысканию с ЗАО "Смоленская Сотовая Связь".

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 25.05.2011 по делу N А23-750/2011 отменить.

В удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 07.12.2010 закрытому акционерному обществу "Смоленская Сотовая Связь" отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Смоленская Сотовая Связь" (214004, г.Смоленск, ул.Октябрьской Революции, д.13, ОГРН 1026701433494) в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

Г.Д. Игнашина Е.Н. Тимашкова