Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2011 г. N 09АП-16715/11

г. Москва

Дело N А40-18579/10-46-144

29 июля 2011 г.

N 09АП-14600/2011-ГК N 09АП- 16715/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.

Судей: Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Далан-Строй" и ООО "Инжиниринг АТИАС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 апреля 2011 г..

принятое судьей Стрижовой Н.М.,

по делу N А40-18579/10-46-144

по иску ООО "Инжиниринг АТИАС" к ООО "Далан-Строй"

третье лицо - ООО "СУ ВЕССТРОЙ"

о взыскании 15.330.009 руб.

и встречный иск о взыскании 114.943.727 руб. 37 коп.

при участии сторон:

от истца: Сарычева В. А. по дов. от 16.11.2010 г.. N 16/11-10

от ответчика: Попов С. А. по дов. от 23.12.2010 г.. N 56/10

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инжиниринг АТИАС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО "Далан-Строй" задолженности за выполненные работы в сумме 9.589.037 руб. 76 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами на основании в сумме 861.701 руб.31 коп. по договору подряда от 02.07.2007 г.. N 2/07-ПСЧ, а всего 10.450.739 руб.07 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование исковых требований истец сослался на то, что работы выполнены в полном объеме в соответствии с условиями договора, объекты строительства введены в эксплуатацию и ответчик обязан уплатить обусловленную договором цену. Однако ответчик уклоняется от оплаты оставшейся части стоимости работ.

Ответчик иск не признал, подал встречный иск о взыскании неустойки за просрочку исполнения работ по договору и убытков, вызванных ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда от 02.07.2007 г.. N 2/07-ПСЧ, в сумме 87.817.000 руб.66 коп. руб. 37 коп., и 10.208.870 руб. 24 коп. убытков, вызванных ненадлежащим исполнением обязательств по договору, а всего 98.025.810 руб.90 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование возражений по первоначальному иску ответчик сослался на то, что стоимость выполненных истцом работ не соответствует заявленной, и с учетом произведенной оплаты составляет 2.647.926 руб. 11 коп.

Ответчик подтвердил встречный иск, по которому начислена неустойка за просрочку выполнения работ по договору из расчета 1% от стоимости невыполненных работ, за период с 31.12.2007 г.. до 13.04.2009 г.. , и о взыскании убытков, составляющих расходы: вызванные оплатой работ по обслуживанию временной автономной системы водоснабжения и канализации, а так же содержания завершенных строительством индивидуальных домов в период с 15.01.2008 г. по 31.10.2008 г. в сумме 1.779.700 руб., оплатой арендной платы за период с 01.11.2007 г.. до 31.10.2009 г.. за аренду помещения для насосной станции в сумме 1.454.350 руб. возвратом вступительного взноса в НП "Новые Вешки" в связи с расторжением предварительного договора купли-продажи жилого дома и земельного участка, в связи с тем, что дом не введен в эксплуатацию, в сумме 1.689.925 руб. 55 коп. оплатой работ привлеченных сторонних организаций в сумме 5.284.894 руб. 69 коп. (расходов, возмещение которых предусмотрено договором, и расходов, вызванных увеличением сметной стоимости ), всего 10.208.870 руб. 24 коп.

Решением от 11 апреля 2011 г.. по делу N А40-18579/10-46-144 Арбитражный суд г. Москвы первоначальный частично удовлетворен - с ООО "Далан-Строй" в пользу ООО "Инжиниринг АТИАС" взыскана основная задолженность в сумме 9.339.037 руб. 76 коп., 805.969 руб. 59 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а всего 10.145.007 руб. 35 коп.; в остальной части первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично с ООО "Инжиниринг АТИАС" взыскана неустойка в сумме 3.000.000 руб., в остальной части встречного иска отказано.

Судом первой инстанции произведен зачет встречных требований, в результате которого, с ООО "Далан-Строй" в пользу ООО "Инжиниринг АТИАС" взыскано всего 7.145.007 руб. 35 коп., включая основную задолженность и проценты.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в котором в удовлетворении исковых требований истца отказать в полном объеме, встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Заявитель полагает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, и судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что выводы суда о выполнении истцом работ в период с ноября 2008 года по период ноябрь 2009 года и уклонении ответчика подписать соответствующий акт не основаны на законе, так как работы истцом выполняться не могли, и данный акт не имеет юридической силы в смысле ст. 753 ГК РФ и установленным данной статьей порядок сдачи-приемки работ на акт не распространяется, что оговорено сторонами в договоре, в связи с чем, основания для взыскания суммы задолженности отсутствуют.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд сделал неправильный вывод о том, что цена в договоре является твердой, поскольку противоречит условия договора.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, истец не выполнил объема работ, предусмотренного договором, в том числе сметой, тем не мене, суд посчитал, что цена договора является твердой, поэтому вне зависимости от произведенного объема работ истец имеет право на получение полной суммы, указанной в смете. При этом истец считал разницу между стоимостью фактически выполненных работ и стоимостью работ указанной в смете экономией подрядчика. Суд в судебном решении не отразил своё мнение по этому поводу.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что истец не выполнил полный комплекс работ, предусмотренный сметой, и не может претендовать на "твердую" цену договора, поскольку ООО "Инжиниринг АТИАС" не выполнило условия договора по строительству полного комплекса сетей водопровода и канализации (часть работ выполнило 000 СУ Весстрой), то он не вправе претендовать на "твердую" цену договора. Считаем, что в этом случае цена должна определяться исключительно исходя из согласованных сторонами единичных расценок, т.е. в том числе без применения правил ст. 709 ГК РФ о твердой цене договора.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно снизил размер неустойки, поскольку истец об уменьшении не заявлял.

Истец, не согласившись принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части взыскания неустойки в размере 3.000.000 руб. отменить, в остальной части решение оставить без изменения.

Заявитель полагает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, и судом нарушены нормы процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд не принял во внимание, что ответчиком не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный п. 18.1 договора, в связи с чем, встречное исковое заявление подлежит оставлению без рассмотрения.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно взыскал с истца неустойку, поскольку материалами дела подтверждается, что до подачи иска ООО Инжиниринг АТИАС", неустойка по договору ООО "Далан-Строй" не начислялась, не предъявлялась, и счет на ее оплату подрядчику не поступал.

К тому же, по мнению истца, нарушение сроков выполнения работ было вызвано ненадлежащем выполнением ответчиком своих обязательств по договору, что подтверждается представленной в материалы дела перепиской сторон.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против доводов апелляционной жалобы истца, письменный отзыв не представил, просил решение отменить, в первоначальном иске отказать, встречный иск - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы ответчика, представил письменный отзыв; поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Истец просил решение в части взыскания неустойки отменить, в иске в этой части отказать, в остальной части решение оставить без изменения.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда третье лицо не явилось, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 11 апреля 2011 г., по делу N А40-18579/10-46-144.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами заключен договора подряда N 2/07-ПС от 02.07.2007 г., по которому истец является подрядчиком, а ответчик заказчиком.

Предмет договора отражен в ст. 2 договора, согласно которой подрядчик обязался выполнить полный комплекс строительно-монтажных и работы, по перекладке и прокладке наружных инженерных сетей от МКАД до д. Вешки Мытищенского района, Московской области, указанные в п.2.3 договора, а именно: перекладка напорной канализации К1н от КНС "ЛИПКИ" до колодца гасителя N 1 (МКАД); перекладка безнапорной канализации К1 от КГN 1 до сущ.Кол; прокладка безнапорной канализации К1 от колодца гасителя N 2 до КНС "ЛИПКИ"; прокладка напорной канализации К1н от территории ООО "Далан-Строй" до колодца гасителя N 2 с врезкой в существующий трубопровод; поставка оборудования и реконструкции КНС "ЛИПКИ"; реконструкция двух железобетонных аккумулирующих емкостей с врезкой в трубопровод и автоматикой; перекладка водопровода В1 от 13 водовода - в водопроводной камере N 90043, от 10 водовода - в водопроводной камере N 90060 до ВНС; прокладка водопровода В1 от ВНС до территории ООО "Далан-строй" с врезкой в существующий трубопровод; поставка и монтаж ВНС на территории ДРЦ (включая автоматику и электрику), а также все иные необходимые работы по выполне нию Технических условий, сдачи результатов работ эксплуатирующим организациям, и запуска всех частей проекта.

Согласно ст.6 договора срок выполнения работ установлен 125 календарных дней, которые должны быть выполнены до ноября 2007 г.

Согласованной сторонами сметой и Дополнительным соглашением N 1 от 01.10.2007 г.. к договору стороны установили цену договора 66.106.625 руб.33 коп.

В обоснование выполнения обязательств по указанному договору истец сослался на акты приемки выполненных работ, справки о их стоимости N N 5-10, подписанные сторонами за период с 31.12.2007 г.. по 20.05.2009 г.. и акт N 11 от 11.11.2009 г.. на сумму 11.343.562 29 коп. от подписания которого ответчик уклонился.

Согласно расчету истца, задолженность за выполненные работы составляет в сумме 9.589.037 руб. 76 коп.

Расчет истца составлен исходя из согласованной в смете стоимости работ 66.106.625 руб. 33 коп. за минусом стоимости работ, выполненных третьим лицом и оплаты произведенной ответчиком Договор между сторонами заключен по результатам тендера, цена договора является твердой, что отражено в п. 10 договора.

Суд первой инстанции правомерно отклонил возражения ответчика против выполнения работ, считая, истцом завышены объемы работ, которые фактически им не выполнялись истцом, а включены в спорный акт N 11 и предъявлены к оплате, поскольку во встречном иске ответчик подтвердил выполнение работ по указанному акту N11 в сумме 4.652.450 руб.64 коп.

В связи с тем, что объекты были введены в эксплуатацию соответствующими разрешениями от 16.09.2009 г., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что факт окончания выполнения работ по договору подтвержден.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 9.589.037 руб. 76 коп. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, относительно невыполнения истцом работ по спорному акту, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, в связи со следующим.

Материалами дела подтверждено, что ООО "Инжиниринг АТИАС" построены с надлежащим качеством и в соответствии с проектной документацией, а также сданы в эксплуатацию сети водопровода и канализации от МКАД до п. Вешки Мытищинского района, что объемы выполненных работ больше указанных в согласованной Сторонами смете (т.4 л.д.171-173), однако в связи с твердой ценой договора и в соответствии с ч.1 ст. 746, ч. 4 ст. 709 ГК РФ истец имеет право требования оплаты работ по цене, согласованной Сторонами.

Арбитражным апелляционным судом также принимается во внимание и отражено в решении, что часть работ, предусмотренных договором и сметой, не выполнялась ООО "Инжиниринг АТИАС" по причине не выполнения Заказчиком требований ч.1 ст.747 ГК РФ (непредоставления земельного участка), а именно, перекладка безнапорной канализации К1 от КГN 1 до сущ. колодца, стоимость которых по согласованной сторонами смете составляет 2 111 857,34 руб. и соответственно эти работы на указанную сумму не предъявлялись к приемке и оплате Ответчику, т.к. выполнялись третьим лицом, а не Истцом.

Также материалами дела подтверждено, что подписанный в одностороннем порядке истцом акт N 11 от 11.11.2009 г. является завершающим актом по приемке результатов выполненных работ и окончательных расчетов по Договору, от приемки которых Ответчик уклонялся с начала 2009 года.

Как подтверждено материалами дела, в т.ч. исполнительной документацией и паспортами БТИ, предоставленными ответчиком, объемы работ, выполненных истцом, и их стоимость превышают по стоимости согласованную сторонами смету, в связи с доработкой рабочей документации в процессе производства работ.

Однако дополнительные соглашения на изменение объемов работ и увеличение стоимости ответчиком не подписывались (см. например, т.2, л.д.43-46,55,56 и др.), при этом, давая основание ответчику уклоняться от окончательной приемки и оплаты работ.

Как усматривается из материалов дела, истцом был подготовлен вышеуказанный акт на основании согласованной сторонами сметы, ранее принятых по ней объемов и накопительной ведомости (ф.КС-6а) (т.е. без превышения объемов работ, предусмотренных Договором) и направлен ответчику (т.1 л.д.85), от подписания которого ответчик так же уклонился и лишь после направления письма о подписании вышеуказанного акта в одностороннем порядке (т.1 л.д. 86), т.е. по истечении срока на приемку работ и предъявление замечаний, предусмотренных договором, дал необоснованный и немотивированный отказ (т.1. л.д.90).

В жалобе ответчик указывает, что истец, требуя оплату по смете, ссылался на экономию подрядчика, однако материалами дела не подтверждено, что истец ссылался на ст. 710 ГК РФ, ввиду того, что истцу известно и подтверждается материалами дела, что объемы работ, выполненные истцом, и их стоимость превышают стоимость, указанную в смете.

Далее Ответчик отказывается в жалобе от твердой цены договора, а данный факт подтвержден не только текстом договора, но и перепиской Сторон (письма Ответчика т.2 л.д.48, 57-58,71), при этом же он требует взыскания с истца расходов в размере 2.018.776,65 (встреченное исковое заявление т.1 л.д. 137-140) на привлечение МГУП "Мосводоканал" и ОАО "Водоканал-Мытищи" к оказанию услуг по технадзору за строительством сетей, ссылаясь на п.2.2., и именно на п. 10.1 Договора (т.е. на твердую цену) несмотря даже на то, что указанные работы не отражены (и не могли быть отражены) в смете.

Таким образом, апелляционная коллегия признает доводы апелляционной жалобы ответчика недоказанными и необоснованными, в связи с чем, они подлежат отклонению.

Статьей 395 ГК РФ установлена ответственностью за неисполнение денежных обязательств, по которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

На основании ст. 395 ГК РФ за неисполнение денежных обязательств истцом начислены проценты в сумме 822 837 руб. 40 коп. за период с 15.12.09г. по 16.09.10г., с 17.09.10г. по 09.03.11г. по ставке 8,75% на день предъявления.

Суд первой инстанции, установив, что ответчиком не правомерно удерживались денежные средства истца, пришел к правильному выводу о том, что требование истца о взыскании процентов за пользование чужим и денежными средствами правомерно и подлежит взысканию в сумме 805.969 руб. 59 коп.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о частичном удовлетворении встречных исковых требований, в связи со следующим.

Пунктом 15.4 договора предусмотрено взыскание неустойки за нарушение сроков раб от в размере 1% за каждый день просрочки от стоимости работ, которые не были выполненных на дату их окончания.

На основании указанного пункта истцом начислена неустойка за просрочку выполнения работ в срок, установленный ст. 6 договора и графиком, являющимся приложением N 2 к договору.

Приемка водопроводной и канализационной сети состоялась рабочей комиссией 14.04.2009 г., что подтверждается актами приемки в эксплуатацию.

По расчету истца неустойка начислена за период с 31.10.2007 г.. по 13.04.2009 г.. в сумме 87.817.000 руб.62 коп.

Однако в ст. 6 договора срок установлен до ноября 2007 г. без указания конкретной даты.

Таким образом, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 190-192 ГК РФ, пришел к правильному выводу о том, что неустойка должна быть начислена не ранее 01.11.2007 г. и составлять 87.482.572 руб.62 коп.

Арбитражный апелляционный суд соглашается выводом суда первой инстанции о том, что требование истца о неустойке правомерно, поскольку работы были выполнены с просрочкой против срока установленного в договоре.

Однако, суд первой инстанции правомерно признал размер неустойки явно несоразмерным неисполненному обязательству ответчиком, в связи с чем, в порядке статьи 333 ГК РФ, обосновано уменьшил неустойку до 3.000.000 руб.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречных требований в части взыскания убытков, поскольку в силу статьи 394 ГК РФ убытки подлежат взысканию в части не покрытой неустойкой, а из расчета истца не вытекает, что убытки превышают начисленную истцом неустойку или процентов за пользование чужими денежными средствами, в связи с чем, требование истца о взыскании убытков правомерно признано не обоснованным.

Также апелляционная коллегия признает правомерным зачет, проведенный судом в порядке статьи 170 АПК РФ, в результате которого с ООО "Далан-Строй" подлежит взысканию в пользу ООО "Инжиниринг АТИАС" 7.145.007 руб. 35 коп. основной задолженности и процентов.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик и истец не доказали обоснованность первоначальный и встречных исковых требований и доводов своих апелляционных жалоб.

Доводы апелляционной жалобы истца (ответчика) не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 11 апреля 2011 г., по делу N А40-18579/10-46-144.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении первоначального и встречного исков.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 апреля 2011 г., по делу N А40-18579/10-46-144 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "Далан-Строй" и ООО "Инжиниринг АТИАС" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова С.Н.Овчинникова