Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2011 г. N 09АП-16232/11

г.Москва

Дело N А40-150504/10-146-1022

28 июля 2011 г.

N 09АП-16232/2011-АК N 09АП-15787/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21.07.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.07.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Захарова С.Л., Свиридова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МГУП "Жилкооперация", Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.05.2011

по делу N А40-150504/10-146-1022 судьи Петровского С.П.,

по заявлению МГУП "Жилкооперация" (ОГРН 1037739009230, Москва, проспект Мира, д.19, стр.1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (УФАС России по г.Москве),

третьи лица: Жилищно-строительный кооператив "Дзержинец-4", ОАО "МОЭК", МГУП "Мосводоканал", Региональная энергетическая комиссия города Москвы,

о признании недействительным решения в части,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Шинаковой Г.А. по доверенности от 04.04.2011,

представителя ответчика Синицина В.В. по доверенности от 17.01.2011,

представителя ОАО "МОЭК" Амелина А.В. по доверенности от 15.12.2009,

представитель ЖСК "Дзержинец-4" не явился, извещен,

представитель МГУП "Мосводоканал" не явился, извещен,

представитель РЭК г.Москвы не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 03.05.2011, принятым по настоящему делу, удовлетворено заявление МГУП "Жилкооперация" (далее также - Предприятие, заявитель) о признании незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 12.10.2010 N 05/17808 по делу N 7-69/2009 о нарушении антимонопольного законодательства. Кроме того, суд обязал ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части не соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и нарушает права и законные интересы заявителя. Суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения заявителем статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права. При этом приводит доводы о том, что суд сделал неправильный вывод о том, что антимонопольным органом не доказан факт доминирующего положения МГУП "Жилкооперация" по поставке горячей воды в границах внутридомовых сетей, указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции о том, что примененные МГУП "Жилкооперация" тарифы на тепловую энергию в Гкал соответствуют установленным РЭК г.Москвы. Также считает необоснованным вывод суда о том, что антимонопольный орган рассмотрел спор о тарифах, не отнесенный к предмету регулирования Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Заявителем также подана апелляционная жалоба, в которой Предприятие указывает, что считает решение Арбитражного суда г.Москвы по существу правильным, однако считает, что мотивировочная часть судебного акта не отражает всех обстоятельств дела. При этом ссылается на то, что ответчиком не доказано, что заявитель является единственным безальтернативным хозяйствующим субъектом, предоставляющим коммунальные услуги, и занимает доминирующее положение на товарном рынке по предоставлению коммунальной услуги горячего водоснабжения в пределах внутридомовых сетей многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Новоалексеевская, д.9. Полагает, что факт заключения договора управления не может служить основанием для безусловного признания положения МГУП "Жилкооперация" как доминирующего. Указывает, что ответчиком не доказано, что МГУП "Жилкооперация" нарушило порядок ценообразования услуг горячего водоснабжения. Считает, что суммы счетов на оплату тепловой энергии для нужд горячего водоснабжения, выставляемые МГУП "Жилкооперация" в адрес ЖСК "Дзержинец-4" за месяц, соответствовали тем суммам, которые МГУП "Жилкооперация" перечисляло ОАО "МОЭК" по ежемесячно выставляемым счетам за потребленную тепловую энергию. Оплата ЖСК "Дзержинец-4" стала производиться по тарифам, установленным Постановлением Правительства Москвы N 1112-ПП от 10.12.2008 из расчета цены 1 кубического метра горячей воды. В связи с этим МГУП "Жилкооперация" стало нести убытки, возникшие в результате разницы между начислениями ОАО "МОЭК" за тепловую энергию и средствами, поступающими от ЖСК "Дзержинец-4" в оплату горячего водоснабжения.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы и требования своей апелляционной жалобы, против апелляционной жалобы заявителя возражал.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы и требования своей апелляционной жалобы, возражая против доводов апелляционной жалобы ответчика.

Представитель третьего лица - ОАО "МОЭК" в судебном заседании поддержал правовую позицию заявителя, против доводов и требований ответчика возражал.

Представители Жилищно-строительного кооператива "Дзержинец-4", МГУП "Мосводоканал", Региональной энергетической комиссии города Москвы, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных третьих лиц.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, Московским УФАС России на основании обращения ЖСК "Дзержинец-4" на неправомерные действия МГУП "Жилкооперация", выразившиеся в ущемлении его интересов путем нарушения порядка ценообразования при расчетах за услуги горячего водоснабжения, возбуждено дело N 7-69/2009 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела Комиссией Московского УФАС России 29.09.2010 (исх.12.10.2010) вынесено решение N 7-69/2009, пунктом 1 которого заявитель признан нарушившим п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", что выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на товарном рынке по предоставлению коммунальной услуги горячего водоснабжения в пределах внутридомовых сетей многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Новоалексеевская, д.9, путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования за 2009 год.

Считая приведенный пункт 1 указанного решения антимонопольного органа незаконным и нарушающим права и охраняемые законом интересы МГУП "Жилкооперация", последнее обратилось в суд с указанными выше требованиями.

Удовлетворяя заявленные Предприятием требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности решения антимонопольного органа в оспариваемой части.

В соответствии с п.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данного акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупность данных условий в отношении оспариваемого пункта решения антимонопольного органа установлена.

В соответствии с п.5 ст.5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно ст.3, п.1 ст.4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Согласно ст.ст.22, 23 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено в пределах предоставленных ответчику полномочий.

Из материалов дела следует, что между ЖСК "Дзержинец-4" и МГУП "Жилкооперация" заключен договор управления многоквартирным домом от 01.01.2008 N 32/08-У, в соответствии с пунктом 1.2 которого МГУП "Жилкооперация" по заданию ЖСК обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме по адресу: г.Москва, Новоалексеевская ул., д.9, предоставлять коммунальные услуги собственникам, а также членам семьи собственников, арендаторам, иным законным пользователям помещений (том 1 л.д.30).

В соответствии с условиями данного договора МГУП "Жилкооперация" в числе прочего обязано заключать от своего имени договоры с ресурсоснабжающими и специализированными предприятиями, в том числе, по предоставлению коммунальных и иных услуг (п.2.1.2), принимать от ЖСК плату за содержание и текущий ремонт общего имущества, коммунальные и другие услуги (п.2.1.3).

Заявитель приводит доводы о том, что антимонопольным органом в оспариваемом решении сделан неверный вывод о том, что МГУП "Жилкооперация" является единственным безальтернативным хозяйствующим субъектом, предоставляющим коммунальные услуги, и занимает доминирующее положение на товарном рынке по предоставлению коммунальной услуги горячего водоснабжения в пределах внутридомовых сетей многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Новоалексеевская, д.9, также указывает, что исходя из положений ст.421 Гражданского кодекса РФ о свободе договора, ЖСК "Дзержинец-4" не был обязан заключать договор управления с МГУП "Жилкооперация" и имел возможность расторгнуть его в любой момент.

Между тем в спорный период договор управления многоквартирным домом от 01.01.2008 N 32/08-У действовал, коммунальные услуги могли быть приобретены гражданами, проживающими в вышеуказанном доме, только у МГУП "Жилкооперация", из чего следует, что заявитель в рассматриваемый период занимал доминирующее положение на рынке оказания коммунальных услуг в доме по вышеуказанному адресу.

Из материалов дела следует, что между ОАО "МОЭК" и МГУП "Жилкооперация" заключен договор энергоснабжения N 03.205601-ТЭ от 01.06.2008, в соответствии с пунктом 1.1 которого ОАО "МОЭК" осуществляет продажу (подачу) тепловой энергии и теплоносителя МГУП "Жилкооперация".

Согласно приложению 3 к указанному договору суммарная тепловая нагрузка по договору составляет 0,56 Гкал/час, из них 0,42 Гкал/час - на отопление, 0,14 Гкал/час - на горячее водоснабжение.

Таким образом, ОАО "МОЭК" в рамках заключенного договора осуществляет поставку тепловой энергии и горячей воды в многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: г.Москва, ул.Новоалексеевская, д.9.

При этом доказательств того, что именно МГУП "Жилкооперация" оказывает услуги по предоставлению коммунальной услуги горячего водоснабжения в пределах внутридомовых сетей, антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93, услуги горячего водоснабжения отнесены к услугам водоснабжения и водоотведения, из чего следует, что услуги горячего водоснабжения образуют вид экономической деятельности, отдельный от услуг по передаче тепловой энергии.

Представленный в материалы дела договор поставки горячей воды N 03.205601ГВС от 01.10.2009 между ОАО "МОЭК" и МГУП "Жилкооперация" не подтверждает факт оказание заявителем услуги горячего водоснабжения в пределах внутридомовых сетей многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Новоалексеевская, д.9, поскольку отсутствуют доказательства его фактического исполнения.

При рассмотрении настоящего дела судом установлено, что данный договор не подписан всеми потребителями, не согласован с МГУП "Мосводоканал", что подтверждается представленными в дело письмами ОАО "МОЭК" от 05.10.2009 N 02-ф11/03-35696/9, от 01.10.2009 N 02-ф11/04-35291/9, от 08.10.2009 N 02-ф11/03-36480/9, письмами МГУП "Жилкооперация" от 19.10.2009 N МП-444/9, от 23.10.2009 N 518/09-у, от 26.10.2009 N 520/09-у.

Ответчик приводит доводы о том, что МГУП "Жилкооперация" на оплату коммунального ресурса, горячей воды, поставляемого ОАО "МОЭК" по договору энергоснабжения N 03.205601-ТЭ от 01.07.2008 направило в адрес ЖСК "Дзержинец-4" счета N 661 от 30.09.2009, N 544 от 20.08.2009, N 536 от 19.08.2009, N 378 от 25.06.2009, N 261 от 30.04.2009, N 242 от 30.04.2009, N 125 от 31.03.2009 на оплату тепловой энергии, в которых включено две позиции - отопление и горячее водоснабжение.

Между тем сам по себе факт выставления данных счетов, при отсутствии доказательств их оплаты, при отсутствии заключенного договора, без доказательств его фактического исполнения, не подтверждает оказание заявителем услуг горячего водоснабжения.

В оспариваемом решении антимонопольным органом сделан вывод о неправомерном выставлении МГУП "Жилкооперация" счетов на оплату за пользование горячей водой исходя из расчета Г/ккал, в нарушение порядка ценообразования. Однако, исходя из того, что МГУП "Жилкооперация" не оказывались услуги по горячему водоснабжению, вывод о нарушении Предприятием порядка ценообразования этих услуг необоснован.

Доводы заявителя о том, что МГУП "Жилкооперация" стало нести убытки, возникшие в результате разницы между начислениями ОАО "МОЭК" за тепловую энергию и средствами, поступающими от ЖСК "Дзержинец-4" в оплату горячего водоснабжения, не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку не относятся к предмету рассматриваемого спора, которым является оспаривание решения антимонопольного органа.

Вместе с тем апелляционный суд не может согласиться с обоснованностью довода суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган рассмотрел спор по тарифам, не отнесенный к предмету регулирования Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

В то же время данный ошибочный вывод не привел к принятию судом неправильного решения, поскольку собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что антимонопольным органом не доказан факт злоупотребления МГУП "Жилкооперация" доминирующим положением на товарном рынке по предоставлению коммунальной услуги горячего водоснабжения в пределах внутридомовых сетей многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Новоалексеевская, д.9, путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования за 2009 год, в связи с чем пункт 1 данного решения правомерно признан судом первой инстанции недействительным.

Иная оценка заявителями жалоб установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает наличие допущенной судом первой инстанции при рассмотрении дела судебной ошибки, которая могла бы повлечь отмену оспариваемого судебного акта.

Принимая во внимание сказанное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.05.2011 по делу N А40-150504/10-146-1022 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Е.В.Пронникова

Судьи

С.Л.Захаров В.А.Свиридов