Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2011 г. N 14АП-3891/11

г. Вологда

12 июля 2011 г.

Дело N А05-3434/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Планета развлечений" Власова А.А. по доверенности от 28.04.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заместителя Котласского межрайонного прокурора на решение Арбитражного суда Архангельской области от 17 мая 2011 года по делу N А05-3434/2011 (судья Чурова А.А.),

установил

заместителя Котласского межрайонного прокурора (Архангельская обл., г. Котлас) (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Планета развлечений" (ОГРН 1107602005631, ИНН 7622081070, г. Ярославль (далее - ООО "Планета развлечений", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 17 мая 2011 года в удовлетворении требований прокурора отказано; оборудование, изъятое по протоколам от 25.02.2011 и от 10.03.2011, возвращено обществу, а денежные средства в размере 100 руб. по протоколу изъятия от 10.03.2011 - отделу внутренних дел по г. Котласу.

Прокурор с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Архангельской области от 17 мая 2011 года отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Общество в отзыве отклонило доводы, приведенные в жалобе, просило оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы и требования, содержащиеся в отзыве.

Прокурор надлежащим образом извещен о времени и месте заседания, в суд не явился, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 25.02.2011 прокурором совместно с сотрудниками органов внутренних дел проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении развлекательного клуба, принадлежащего ООО "Планета развлечений" и расположенного по адресу: г. Котлас, ул. Маяковского, д. 23.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протоколы осмотра помещения развлекательного клуба от 10.03.2011 и от 25.02.2011, протоколы изъятия от 10.03.2011 и от 25.02.2011, акты проверочной игры от 10.03.2011 и от 25.02.2011, взяты объяснения с работников и посетителей клуба.

При таких обстоятельствах прокурор пришел к выводу о нарушении обществом лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения вынес постановление от 08.04.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратился в суд с заявлением о привлечении ООО "Планета развлечений" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований прокурора.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда с учетом следующего.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 названного Закона следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО "Планета развлечений" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколами осмотра помещения развлекательного клуба от 10.03.2011 и от 25.02.2011, протоколами изъятия от 10.03.2011 и от 25.02.2011, актами проверочной игры от 10.03.2011 и от 25.02.2011, объяснениями работников и посетителей клуба, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении.

Названные доказательства получены лицами, проводившими проверку, в пределах их полномочий в соответствии с положениями статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре", пункта 16 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", пункта 4 части 1 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что ООО "Планета развлечений" проводилась не азартная игра, а осуществлялись услуги по платному прокату оборудования, без возможности выигрыша, что исключает наличие в его деянии события вмененного правонарушения, заявлена суду первой инстанции, исследована судом и обоснованно им отклонена.

В статье 4 Закона N 244-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Из анализа данных правовых норм следует, что существенным признаком азартной игры является получение ее участником результата азартной игры.

Апелляционная инстанция согласна с выводом суда, что в рассматриваемом случае ООО "Планета развлечений" под предлогом предоставления игрового оборудования в прокат осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующей лицензии.

На основании статьи 626 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование. Имущество, предоставленное по договору проката, используется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 627 ГК РФ договор проката заключается в письменной форме.

В соответствии со статьей 630 Кодекса арендная плата по договору проката устанавливается в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно.

Следовательно, существенными условиями договора проката является временная возмездная передача имущества во владение и пользование, оформленная в письменной форме.

В рассматриваемой ситуации в Правилах проката развлекательного оборудования ООО "Планета развлечений" определено, что клуб обязуется предоставить физическим лицам имущество за плату во временное владение и пользование по договору проката (пункт 1.3); прокат является платным в соответствии с утвержденными администрацией клуба тарифами, которые доводятся до сведения посетителей в общедоступном месте (пункты 1.4, 2.11, 3.1, 4.2); при оплате проката наличными денежными средствами посетитель имеет право получить документ, подтверждающий внесение оплаты и являющийся документом строгой отчетности в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 4.3); максимальное время проката оборудования - восемь часов (пункт 4.5); после оплаты стоимости проката администрация клуба предоставляет по выбору посетителя развлекательное оборудование, устанавливая на нем время проката (пункт 4.7); в процессе использования на оборудовании возможно появление дополнительного времени (сверхоплаченные раунды, геймы, партии, уровни и т.п.), которое осуществляется автоматически на самом оборудовании (пункт 4.8); время проката заканчивается автоматически после завершения раунда (партии, гейма и т.п.) (пункт 4.9); договор проката является публичным, заключается в письменной форме и с каждым посетителем (пункт 6.1).

Между тем, из объяснений посетителей клуба Волова Г.С., Лихарева С.А., Курбатова А.А., Терехина А.Н. следует, с указанными лицами обществом письменные договоры проката имущества не заключались, плата за прокат оборудования (тариф) в твердой сумме не определена, оборудование во владение не предоставлялось.

Иных доказательств, опровергающих данный факт, а равно то обстоятельство, что спорное имущество не является игровыми автоматами, обществом в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

Следовательно, фактически обществом при осуществлении спорной деятельности положения вышеназванных Правил не соблюдаются; отношения, возникающие между обществом и его посетителями, не подпадают под действие положений главы 34 ГК РФ.

Вместе с тем, при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении административным органом допущены нарушения процедуры привлечения лица к ответственности.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В пункте 2 статьи 28.4 КоАП РФ определено, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с частями 3 - 5 статьи 28.2 данного Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ; указанные лица вправе представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола.

На основании части 4.1 статьи 28.2 указанного Кодекса в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В пункте 10 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В силу пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

В рассматриваемой ситуации повестка от 11.03.2011 N 805-11 о дате и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении направлена управлением генеральному директору ООО "Планета развлечений" Ухалову В.Е. по адресу: г. Ярославль, ул. Громова, д. 52, кв. 149, получена адресатом 16.03.2011 (л.д. 33).

Между тем, согласно выписок из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 01.03.2011 адресом места нахождения ООО "Планета развлечений" является г. Ярославль, ул. Попова, д. 17, кв. 3 (ком. 1), а в силу решения учредителя ООО "Планета развлечений" от 17.02.2011 N 2 и приказа от 17.02.2011 N 2 генеральным директором общества с 18.02.2011 назначен Ермолин С.Б. (л.д. 89, 90, 96-101).

С учетом этого подлежит отклонению как недоказанная ссылка подателя жалобы о направлении повестки по месту регистрации общества.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 08.04.2011 вынесено в отсутствие представителя ООО "Планета развлечений".

Доказательств, свидетельствующих о надлежащем извещении общества о времени и месте вынесения указанного постановления, управлением в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 205 АПК РФ не представлено.

При таких обстоятельствах вывод суда о нарушении процедуры составления в отношении общества протокола, влекущем невозможность ответчика воспользоваться процессуальными правами, в том числе правом на защиту своих интересов, носит существенный характер. Данное обстоятельство является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении ООО "Планета развлечений" к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В связи с отказом управлению в удовлетворении требований о привлечении общества к административной ответственности изъятое оборудование и денежные средства правомерно возвращены их владельцам в порядке части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку.

Кроме того, апелляционная инстанция отмечает, что на день рассмотрения апелляционной жалобы истек трехмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения суда, апелляционной инстанцией не установлено.

Жалоба прокурора удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 17 мая 2011 года по делу N А05-3434/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу заместителя Котласского межрайонного прокурора - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н. Осокина