Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2011 г. N 16АП-584/11

г. Ессентуки

Дело N А63-9867/2010

Регистрационный номер

апелляционного производства 16АП-584/11 (3)

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мельникова И.М.,

судей: Афанасьевой Л.В., Марченко О.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петросян Л.Л., рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ставбиомед" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17.01.2011 по делу N А63-9867/2010 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ставбиомед"( г. Ставрополь, ул. Тухачевского, 15) к Управлению Федеральной антимонопольной службы Ставропольского края (г. Ставрополь, ул. Ленина, 348) о признании недействительным постановления от 30.08.2010 N 340 (судья Тлябичева З.Р.)

при участии в заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю: Долидович Е.Е. - по доверенности от 06.10.2010 N 05/6631,

от общества с ограниченной ответственностью "Ставбиомед": Чичева Н.В. - по доверенности от 17.06.2011,

УСТАНОВИЛ

общество с ограниченной ответственностью "Ставбиомед", г. Ставрополь (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным постановления от 30.08.2010 N 340, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в размере 100 000 рублей.

Решением от 17.01.2011 суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований. Судебный акт мотивирован тем, что действия общества образуют состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с выводами суда, общество обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 17.01.2011, принять по делу новый судебный акт.

Возражая против выводов суда, апеллянт утверждает, что опубликованная им реклама, содержащая сведения относительно видов исследований, их стоимости, количества, адреса, по которому каждый потребитель может заказать исследование, содержит существенную для потребителей информацию об услугах, предлагаемой обществом, достоверна и не нарушает пункт 2 части 3 статьи 5 и часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе".

Кроме того, общество считает, что суд, при вынесении решения руководствовался неотносимыми к делу доказательствами, а потому судебный акт надлежит отменить, признав незаконным постановление антимонопольного органа.

Из отзыва управления следует, что оснований для отмены обжалуемого решения нет, доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными. В отзыве управление просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали заявленные правовые позиции.

Правильность решения Арбитражного суда Ставропольского края от 17.01.2011 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый Арбитражный апелляционный суд, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного акта, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения представителей общества и управления, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как установлено судом первой инстанции, в адрес управления поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "МедБизнесКонсалтинг" от 07.06.2010 по факту распространения на территории Ставропольского края рекламы Независимой лаборатории "ИНВИТРО" с признаками нарушения законодательства о рекламе.

В газете "Экстра-бизнес" в 2010 году в номерах 11, 14, 17 размещена реклама следующего содержания "Независимая лаборатория ИНВИТРО Анализы за 1 день! Бесплатная консультация врача! Выезд на дом!: www, invitro или no тел.:73-58-0, 8-800-200-363-0 более 1000 видов исследований. Проверь себя: общий анализ крови 130 руб, биохимия крови от 100 руб., группа крови 180 руб, холистерол 130 руб., общий анализ мочи 160 руб., гормоны от 260 руб., гепатиты от 170 руб., ПЦР (соскоб) 150 руб., онкомаркеры от 260 руб. алкоголь (кровь, моча) 850 руб., ВИЧ/СПИД 210 руб., Программа обследовании (профили): молодежный оптимальный 900 руб., проблема веса 1540 руб., щитовидная железа 1460 руб., секс в большом городе (соскоб) 1240 руб., хочу стать мамой (в т.ч. анализы на ЭКО) 1860 руб., диабетический 980 руб., вода, оценка качества 3500 руб., определение ГМО в продуктах 6000 руб., кардиориск 2080 руб., генетика бесплодия от 11900 руб., установление отцовства (в т.ч. анонимно) от 28720 руб., наследственные заболевания-гены 15100 руб. и многое другое.

Дополнительно единоразово оплачивается взятие биоматериала. Результаты лаборатории ИНВИТРО признаются всеми медицинскими учреждениями России. ул. Тухачевского, д. 15 будни: с 7.30 до 20.00 суббота с 7.30 до 15.00,. Возможны противопоказания проконсультируйтесь со специалистом".

При этом, в номерах 13, 15, 18 газеты "Экстра-бизнес" в 2010 году выходила реклама другого содержания, но имеющая в тексте сочетание фраз "Инвитро, Анализы за 1 день, более 1000 видов анализов".

В вышеуказанной рекламе указывается, что данное юридическое лицо осуществляет за 1 день более 1000 видов исследований, что не соответствует действительности.

Согласно информации, предоставленной обществом с ограниченной ответственностью "Экстра-С" на запрос управления, рекламодателем вышеуказанной рекламы является общество с ограниченной ответственностью "Ставбиомед". Исходные данные предоставлены заказчиком. Макеты изготовлены обществом с ограниченной ответственностью "Экстра-С" и согласованы с рекламодателем.

15.07.2010 управлением в отношении общества с ограниченной ответственностью "Ставбиомед" возбуждено дело N 78 по признакам нарушения пункта 2 части 3 статьи 5 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N38 - ФЗ "О рекламе".

По результатам административного производства в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 16.08.2010 N 214.

Постановлением от 30.08.2010 N 340 общество привлечено к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и подвергнуто штрафу в размере 100 000 рублей.

Считая, что данным постановлением нарушаются его права, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований общества и признавая постановление антимонопольного органа соответствующим закону, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 14.3 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу пункта 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона). Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 -ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата, знаков соответствия, и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе", не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Как следует из опубликованной обществом рекламы, данное юридическое лицо осуществляет за 1 день более 1000 видов исследований, что не соответствует действительности.

Согласно материалам дела только 141 вид исследований из 1024, лаборатория Инвитро может выполнить за один день. Таким образом, 883 вида анализов ИНВИТРО делается в срок, превышающий один день.

Реклама "независимой лаборатории "ИНВИТРО" имеющая фразу "Анализы за 1 день. Более 1000 видов анализов" вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемых услуг посредством злоупотребления доверия физических лиц или в связи с недостатком у них опыта, знаний. В связи с отсутствием части существенной информации о рекламируемых услугах искажается смысл рекламы, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Данная реклама несет потенциальную опасность для неограниченного круга потребителей, а именно в ситуации срочной необходимости сделать и получить результаты медицинских анализов, потребители, обратившись под воздействием недостоверной рекламы именно в "ИНВИТРО", могут напрасно потерять время. В результате их диагноз может оказаться как минимум, запоздалым, что фатальным образом может сказаться на ходе и результатах лечения.

Ввиду изложенного, апелляционный суд полагает, вывод суда о наличии в действиях общества вмененного ему состава правонарушения основан на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Лингвистическая экспертиза рекламы "Независимой лаборатории "ИНВИТРО", содержащей в тексте рекламы фразы "ИНВИТРО", "Анализы за 1 день", "Более 1000 видов исследований" от 17.12.2009, проведенная экспертом Хохловой Е.А., а также экспертное заключение от 23.11.2009, проведенное генеральным директором консалтингового агентства "ФЕНЕК 1" Бадаловым Д.С., в соответствии со статьей 67 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации обоснованно принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства, поскольку подвергнутая экспертизе реклама идентична рекламе по настоящему делу.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении управлением не допущено.

Обществу назначено минимальное наказание в пределах санкции статьи вмененной статьи.

Апелляционной суд исследовав доводы жалобы, пришел к выводу, что они не имеют правового значения и не могут являться основанием к изменению или отмене оспариваемого судебного акта суда первой инстанции.

В судебном заседании апелляционного суда обществом заявлено дополнение к апелляционной жалобе, в которой общество указывает на нарушение порядка привлечения к административной ответственности, выразившееся в составлении протокола без участия представителя общества.

В пояснениях представитель общества заявил, что определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации О рекламе от 15.07.2010, в котором установлено время и место рассмотрения дела и составления протокола об административном правонарушении, общество не получало. Получатель корреспонденции по фамилии Горшков, указанный в почтовом уведомлении, в обществе не работает и обществу не известен, руководителем общества в указанный период являлась Фрайтак Марина Петровна.

Представитель административного органа, возражая против указанных доводов, указал, что доказательством того, что общество получило определение Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является письмо общества от 12.08.2010 N 44 подписанное директором общества Чичевой Н.В.

Как видно из материалов дела 15.07.2010 управлением было вынесено определение о возбуждении дела N 78 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В данном определении на странице 3, абзац 9, законный представитель был приглашен на рассмотрение дела и для составления и подписания протокола об административном правонарушении на 16.08.2011 на 11 часов 00 минут по адресу: г. Ставрополь, ул. Ленина, 38 (ЦНТИ) кабинет 315.

Определение о возбуждении дела N 78 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе было направлено обществу заказным письмом с уведомлением о вручении почтового отправления по адресу, указанному в уставе общества (г. Ставрополь, ул. Тухачевского, 15).

Указанное определение получено представителем общества Горшковым 21.07.2010, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении N 35503828058544.

Кроме того, в адрес управления поступили письменные объяснения по делу N 78 по признакам нарушения законодательства о рекламе (вх. от 16.08.2010 N 8008, исх. от 12.08.2010 N 44), в котором общество ссылается на определение N78. Вышеуказанные объяснения подписаны генеральным директором общества и скреплены печатью общества.

Доводы представителя общества о том, что определение антимонопольного органа от 15.07.2010 N 78, общество не получало, поскольку лицо указанное в почтовом уведомлении по фамилии Горшков в обществе не работает, отклоняется апелляционным судом как не подтвержденный доказательствами.

Довод о том, что руководителем общества в спорный период являлась Фрайтак Марина Петровна, а генеральный директор общества Чичева Н.В., которая подписала письмо от 12.08.2010 N 44 в адрес антимонопольного органа, находилась в отпуске по беременности и родам, также отклоняется, письмо от 12.08.2010 N 44 свидетельствует о том, что находясь в отпуске Чичева Н.В. фактически продолжала руководить обществом.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии абзацем 2 пункта 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 N 221 (далее - Правил оказания услуг почтовой связи), порядок доставки почтовых отправлений в адрес юридического лица определяется договором между ним и оператором связи.

Как пояснил представитель общества, договор с оператором связи на доставку почтовых отправлений общество не заключало, что свидетельствует о том, что общество в нарушение установленных правил не обеспечило получение почтовых отправлений по своему юридическому адресу.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, вследствие чего государственная пошлина по данному делу взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 17.01.2011 по делу N А63-9867/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия, через Арбитражный суд Ставропольского края только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.М. Мельников

Судьи

Л.В.Афанасьева О.В.Марченко