Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2011 г. N 11АП-6582/11

07 июля 2011 г.

Дело N А65-3561/2011

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июля 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Юдкина А.А., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кольберг Н.В.,

с участием в судебном заседании:

представителя открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - Никитина А.Ю. (доверенность от 16 мая 2011 года),

представителей Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Татарстан - Галаутдинова Р.З. (доверенность от 22 марта 2011 года N 8-Д), Григорьева М.А. (доверенность от 25 ноября 2010 года N 029),

рассмотрев в открытом судебном заседании 04 июля 2011 года в помещении суда апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации", г.Москва,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 мая 2011 года по делу N А65-3561/2011 (судья Бредихина Н.Ю.),

принятое по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Татарстан, г.Казань,

к открытому акционерному обществу "Вымпел-Коммуникации", г.Москва,

о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Татарстан (далее - Роскомнадзор, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлениями о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301) (далее - ОАО "Вымпел-Коммуникации", общество).

Указанным заявлениям присвоены номера арбитражных дел N N А65-3562/2011, А65-3561/2011, А65-3667/2011, А65-3664/2011, А65-3666/2011, А65-3559/2011.

В ходе судебного разбирательства вышеуказанные дела объединены в единое производство с присвоением арбитражному делу N А65-3561/2011.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.05.2011 по делу N А65-3561/2011 заявление удовлетворено. Суд привлек ОАО "Вымпел-Коммуникации" к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 30000 руб. (т.8 л.д.149-153).

В апелляционной жалобе ОАО "Вымпел-Коммуникации" просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.9 л.д.5-17).

Административный орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель общества поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Представитель административного органа отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, Роскомнадзором на основании приказа руководителя Управления от 20.01.2011 N 005-03/3 (т.1 л.д.11) осуществлено внеплановое мероприятие систематического наблюдения в отношении - ОАО "Вымпел-Коммуникации" на предмет соблюдения лицензионных условий в части соответствия показателей функционирования сети техническим нормам при осуществлении деятельности в соответствии с лицензией от 28.04.2008 N 54804 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

В ходе проведенных проверочных мероприятий Управлением выявлено нарушение ответчиком пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с вышеназванной лицензией, абзаца 1 пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пункта 5 раздела XI "Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 от 18.02.2005 N 87, пункта 56 "Правил оказания услуг подвижной связи", утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328, пункта 1 таблицы 1 Приложения 1 "Требований к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования", утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 27.09.2007 N 113, что нашло отражение в протоколах теста "Проверочная сессия 51 от 21.02.2011 г..", "Проверочная сессия 71 от 21.02.2011 г..", "Проверочная сессия 91 от 21.02.2011 г..", "Проверочная сессия 147 от 21.02.2011", "Проверочная сессия 30 от 22.02.2011 г..", "Проверочная сессия 46 от 22.02.2011 г..".

По результатам выявленных нарушений Роскомнадзором в отношении ОАО "Вымпел-Коммуникации" составлены протоколы об административных правонарушениях от 24.02.2011 N N 155-16-СПС, 157-16-СПС, 158-16-СПС, 159-16-СПС, 173-16-СПС, 174-16-СПС.

Указанные протоколы явились основанием для обращения Роскомнадзора в арбитражный суд с соответствующими заявлениями о привлечении ОАО "Вымпел-Коммуникации" к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в редакции от 31.12.2005) лицензия - это специальное разрешение, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое административным законом установлена ответственность.

Применительно к лицензируемым видам деятельности правила, указанные в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, определяются требованиями и условиями лицензирования, установленными конкретными положениями о лицензировании, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации.

Неисполнение, ненадлежащее исполнение лицензиатом требований и условий лицензирования квалифицируются в качестве административного правонарушения в случаях, если ответственность за нарушение указанных требований и условий установлена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как видно из материалов дела, что ОАО "Вымпел-Коммуникации" осуществляет деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии N 54804, выданной Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия с 28.04.2008, в том числе на территории Республики Татарстан.

Одним из условий осуществления лицензионного вида деятельности (пункт 5) является обязанность по оказанию услуг связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

В соответствии с положениями абзаца 1 пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оператору связи вменено в обязанность оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Согласно пункту 56 "Правил оказания услуг подвижной связи", утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2008 N 328 за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору оператор связи несет ответственность перед абонентом в следующих случаях:

а) нарушение сроков обеспечения доступа к сети подвижной связи;

б) нарушение установленных в договоре сроков оказания услуг подвижной связи;

в) оказание не всех услуг подвижной связи, указанных в договоре;

г) некачественное оказание услуг подвижной связи;

д) непредставление, неполное или несвоевременное представление информации, связанной с оказанием услуг подвижной связи;

е) нарушение требований об ограничении распространения сведений об абоненте, ставших известными оператору связи в силу исполнения договора;

ж) нарушение тайны телефонных переговоров и сообщений.

Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 27.09.2007 N 113 утверждены "Требования к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования, которыми предусмотрено, что показатели функционирования сетей связи должны соответствовать техническим нормам, приведенным в таблицах 1, 2, 3 приложения N 1 к настоящим Требованиям. Нормы на показатели функционирования сетей связи используются при проектировании сети связи и подлежат контролю со стороны оператора связи в процессе эксплуатации сети связи (пункт 4 Требований).

В соответствии с пунктом 1 таблицы 1 Приложения 1 Требований доля несостоявшихся вызовов из-за технических неисправностей или перегрузки сети связи в общем количестве попыток вызовов (потери вызовов) при установлении соединений в сети подвижной связи должна составлять не более 5 %.

Из представленных в материалах дела протоколов теста, составленных в ходе проверочных сессий, проведенных на территории города Казани (в разных точках города), методом контрольных вызовов внутри сети ответчика установлено превышение показателей доли несостоявшихся вызовов в сети подвижной радиотелефонной связи:

- ул. Пушкина, напротив дома 86 из 105 контрольных вызовов 6 не состоялось, что составило 5,7 %;

- пересечение ул.Габишева и ул.Кул Гали из 110 контрольных вызовов 7 не состоялось, что составило 6,4%;

- пересечение ул.Р.Зорге и Пр.Победы из 130 контрольных вызовов 7 не состоялось, что составило 5,4%;

- ул.2-ая Азинская из 110 контрольных вызовов 6 не состоялось, что составило 5, 5%;

- ул.Закиева, напротив д.3 из 105 контрольных вызовов 6 не состоялось, что составило 5, 7%;

- пересечение ул.Амирхана и ул.Четаева из 125 контрольных вызовов 8 не состоялось, что составило 6, 4 %.

Доводы общества о нарушении заявителем положений Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" судом первой инстанции правомерно признаны несостоятельными, в связи с тем, что положения данного закона до 01.07.2011 не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора) в области связи в части, касающейся вида, предмета, оснований и сроков проведения проверок.

Проверка качества оказания услуг связи произведена Роскомнадзором в рамках внепланового мероприятия по дистанционному контролю без взаимодействия с проверяемым лицом в соответствии с пунктом 24 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 N 110, в соответствии с которым в целях осуществления постоянного мониторинга выполнения требований в области связи и (или) лицензионных условий территориальные органы Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций организуют и проводят мероприятия по контролю без взаимодействия с проверяемыми лицами.

Следовательно, требования Федерального закона N 294-ФЗ не подлежат распространению на рассматриваемый случай.

Доводы ответчика о неправомерности применения в ходе проверки комплекса программ автоматизированной системы контроля "Ревизор" судом первой инстанции обоснованно признаны несостоятельными, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 17 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 N 110 при проведении мероприятий по контролю осуществляются, в том числе:

а) анализ документов, в которых подлежит отражению выполнение требований в области связи и (или) лицензионных условий;

б) необходимые измерения специальными техническими средствами, в том числе техническими средствами (программными средствами), интегрированными в контролируемые системы (средства) связи;

в) запись показаний специальных технических средств, в том числе сигналов контролируемых источников излучений, и оформление этих показаний по формам, утверждаемым Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций.

Измерение качества предоставляемых ответчиком услуг подвижной радиотелефонной связи произведено с помощью вышеназванной автоматизированной системы контроля "Ревизор" (далее - АСК Ревизор), назначением которой является контроль за соблюдением операторами подвижной радиотелефонной связи порядка использовании радиочастотного спектра, порядка, требований и условий, относящихся к использованию РЭС, а также контроля показателей качества функционирования создаваемых ими сетей подвижной радиотелефонной связи. На АСК Ревизор имеется свидетельство N 16549/441 об аттестации методики выполнения измерений от 30.11.2005, сама методика разработана в соответствии с требованиями ГОСТ Р 8.563-96.

Ссылки общества на РД 45.254-2002 правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку указанный документ не утвержден для проведения государственного надзора и контроля за деятельностью в области связи, а предназначен для применения при проведении добровольной сертификации услуг и внутреннего аудита.

В рассматриваемом случае заявителем для контроля показателей качества функционирования сети подвижной телефонной связи операторов связи в связи с отсутствием непосредственной утвержденной методики по аналогии применены "Программа и методика технических испытаний системы сотовой радиотелефонной связи стандарта GSM при приемке и вводе в эксплуатацию законченного строительством объекта связи (РД 45.151-2000), утв. Письмом Минсвязи России от 20.06.2000 N 3535.

В соответствии с положениями указанной Программы проверка качества обслуживания вызовов методом проведения контрольных вызовов осуществляется с целью получения достоверной оценки качества обслуживания абонентов сети, при этом осуществляется не менее 100 вызовов между аппаратами в направлении АТС ТФОП с мобильной станции. Результаты считаются удовлетворительными, если коэффициент непрохождений внутри сети сотовой связи составляет не более 5 %.

Суд первой инстанции правомерно признал несостоятельными доводы общества об отсутствии поверки примененного средства измерения - АСК Ревизор, в силу того, что при проведении проверочных мероприятий Роскомнадзором средства измерения, подлежащие поверке, не использовались, было применено только программное обеспечение, которое такой поверке не подлежит, поскольку средством измерения не является.

Доводы ответчика о несоблюдении климатических условий при проведении проверочных мероприятий, не нашли своего документального подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Доводы общества о том, что из протоколов тестов, представленных заявителем, нельзя установить действительно ли имели место несостоявшиеся вызовы и саму причину несостоявшихся вызовов, отклоняются судом, поскольку в ходе проведения проверочных мероприятий заявителем осуществлялась проверка качества оказания услуг связи только в части наличия коэффициента непрохождения вызовов. Установление причин, по которым не состоялись вызовы, и присвоение им соответствующих кодов ошибок, возложено на самого оператора связи, в обязанности которого и входит анализ причин некачественного оказания услуг и принятие мер для их устранения.

Доводы ответчика о разнице во временных данных, представленных в протоколах тестов заявителя и представленных ответчиком детализаций произведенных вызовов, судом первой инстанции обоснованно отклонены в связи с тем, что в ходе проведения проверочных мероприятий время их фиксации не синхронизировалось сторонами, что допускает разницу в начале и окончании входящих и исходящих звонков.

Доводы ответчика о ненадлежащем уведомлении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не нашли своего документального подтверждения в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Из материалов дела видно, что уведомлением от 22.02.2011, отправленным путем факсимильной связи, ответчик извещен о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении на 24.02.2011 на 16 час 00 мин.

Уведомление направлено заявителем как в адрес законного представителя (тел. 849572507001), так и в адрес филиала, находящегося в г.Казани (тел.2599444).

Согласно представленному в материалах дела отчету об отправке факса (т.4 л.д.18) факс получен и сообщению присвоен входящий номер 5170/11-К.

Ссылки ответчика на данные выгрузки входящих факсимильных сообщений, пришедших с использованием факсов-серверов, судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку эти данные свидетельствуют о внутреннем документообороте ответчика, без отражения входящих номеров, присваиваемых входящим сообщениям (корреспонденции), и не позволяют сделать вывод о своевременности или несвоевременности осуществленной регистрации документов.

Ссылки ответчика на выписку из журнала регистрации входящих документов ОАО "ВымпелКом" также судом первой инстанции обоснованно признаны несостоятельными, поскольку не позволяют установить время получения входящего документа.

В соответствии с положениями действующего административного законодательства административный орган обязан уведомить лицо, привлекаемое к административной ответственности о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, при этом закон не содержит закрытого перечня способов такого уведомления.

В рассматриваемом случае, даже с учетом того, что факсимильное сообщение отправлено заявителем 22.02.2011 в 17 час 37 мин (после возможного окончания рабочего предпраздничного дня), до назначенного времени составления протокола - 24.02.2011 (16 час 00 мин) у ответчика (при наличии филиала в г.Казани) имелась возможность направить представителя для участия при составлении протокола или заявить ходатайство об отложении в связи с невозможностью явки представителя.

Однако ответчик не воспользовался предоставленными ему административным законодательством правами и обязанностями, и протокол об административном правонарушении составлен без участия представителя ответчика в соответствии с нормами КоАП РФ.

Доказательств иного суду ответчиком представлено не было.

Согласно пункту 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати до сорока тысяч рублей.

Суд первой инстанции правильно указал, что изложенное выше свидетельствует о наличии в действиях общества состава вменяемого правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно не согласился с доводами Роскомнадзора о том, что выявленные нарушения образуют самостоятельные составы правонарушений и ответственность должна наступать за каждое выявленное нарушение в отдельности.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ в качестве административного правонарушения, влекущего применение административного наказания, признается осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена названной нормой КоАП РФ, составляет осуществление лицензируемой деятельности с нарушением лицензионных условий и требований.

В ходе проверки выявлено нарушение пункта 5 условий осуществления деятельности по лицензии N 54804, то есть одно нарушение лицензионных условий и требований.

Выявление в ходе одной проверки нескольких фактов нарушения лицензионных требований свидетельствует о длительном нарушении ответчиком пункта 5 условий осуществления лицензируемой деятельности.

Суд первой инстанции правильно указал, что поскольку проверка проводилась в рамках одного приказа административного органа, в один и тот же период времени, и - нарушения, выявленные в результате проверки, образуют состав одного правонарушения, в связи с чем, требование Роскомнадзора о привлечении общества к административной ответственности за каждый выявленный факт нарушения и составление административным органом несколько протоколов об административном правонарушении по одному факту правонарушения является неправомерным.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным привлечение ОАО "Вымпел-Коммуникации" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30000 руб.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно части 5 статьи 30.2 КоАП РФ, части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, как не облагаются пошлиной и жалобы на принятые по таким заявлениям судебные акты.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 мая 2011 года по делу N А65-3561/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е.Кувшинов

Судьи

А.А.Юдкин Е.Г.Попова