Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2011 г. N 05АП-4184/11

г. Владивосток

Дело

12 июля 2011 г.

N А24-1968/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 12 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 июля 2011 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г. М. Грачёва,

судей Е.Л. Сидорович, А. В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В.Ивановой,

при участии

от ответчика - Майорова И.И., представитель по доверенности от 24.06.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭкспоГейм"

апелляционное производство N 05АП-4184/2011

на решение от 02.06.2011

судьи И.Ю.Жалудь,

по делу N А24-1968/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению государственного учреждения Управления внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому

к ООО "ЭкспоГейм" (ИНН 7734635039, ОГРН 1107746313179)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение Управление внутренних дел по г. Петропавловску-Камчатскому (далее - заявитель, УВД по г. Петропавловску-Камчатскому) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЭкспоГейм" (далее - ООО "ЭкспоГейм", общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражный суд Камчатского края от 02.06.2011 заявление административного органа удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией развлекательных аппаратов, явившихся орудием совершения правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального и материального права.

В обоснование жалобы заявитель указал на отсутствие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку спорные развлекательные аппараты, обнаруженные в ходе осмотра помещений общества, не отвечают признакам игровых автоматов; осуществляемая обществом деятельность не содержит признаков азартной игры в связи с отсутствием в материалах дела доказательств того, что общество заключало с кем-либо соглашения о проведении азартной игры и выплачивало лицам, играющим на оборудовании, выигрыш в виде денежных средств. Заявитель жалобы ссылается на неприменение судом положений Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях". Кроме того, заявитель указывает на нарушение судом норм процессуального права о подсудности спора, который в соответствии со ст.ст. 35, ч. 2 ст. 189 и ст. 203 Арбитражного процессуального кодекса РФ должен быть рассмотрен по месту нахождения лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении. По мнению заявителя жалобы, суд неправомерно принял в качестве доказательств объяснения Какунина А.Е., так как последний не предупреждался об административной ответственности за дачу ложных показаний, что свидетельствует о недопустимости этого доказательства. Также полагает ненадлежащим доказательством вины общества во вменяемом правонарушении протокол осмотра места совершения правонарушения от 03.03.2011, так как факт проведения азартных игр им установлен не был.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, явку своего представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не обеспечил. Жалоба рассмотрена в соответствии с ч.3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие заявителя по имеющимся в деле документам.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ЭкспоГейм" доводы жалобы поддержал, просил решение отменить. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: свидетельства о государственной регистрации юридического лица серии 77 N 013231886, свидетельства о постановке на учет серии 77 N 013231887, уведомление о постановке на налоговый чет, выписки из ЕГРЮЛ от 15.06.2011, копия договора аренды оборудования от 01.12.2010.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении дополнительных доказательств по делу, с учетом требований ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", считает его подлежащим частичному удовлетворению. Представленные обществом свидетельство о государственной регистрации юридического лица серии 77 N 013231886, свидетельство о постановке на учет серии 77 N 013231887, уведомление о постановке на налоговый чет, выписка из ЕГРЮЛ от 15.06.2011, приобщены к материалам дела на основании ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении к материалам дела копии договора аренды оборудования от 01.12.2010 в связи с тем, что данный договор представлен в незаверенной копии, что противоречит требованиям ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ и соответственно оснований для приобщения к материалам дела у апелляционного суда в соответствии со ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ не имеется. Указанное дополнительное доказательство возвращено представителю общества.

Документы, приложенные к апелляционной жалобе (копия ходатайства о передаче дела об административном правонарушении в отношении ООО "ЭкспоГейм", по месту нахождения юридического лица, копия заключения специалиста N 7851 от 10.06.2010 АНО "ЦНКЭС", копия сертификата соответствия на развлекательный автомат (видеоигры), модель "Expogame", копия сертификата соответствия на аппаратно-программный комплекс (АПК) "ЭкпоГейм", копия сертификата соответствия на программное обеспечение (ПО) "ЭкспоГейм", копия технического паспорта "ЭкспоГейм") возвращены заявителю, поскольку уже имеются в материалах дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела установлено.

03.03.2011 сотрудниками УВД по г.Петропавловску-Камчатскому проведена проверка, направленная на выявление нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в развлекательном клубе "ЭкспоГейм", расположенном в г.Петропавловске-Камчатском по ул.Звездной, 26.

В ходе проведенной поверки установлено, что в развлекательном клубе "ЭкспоГейм", принадлежащем ООО "ЭкспоГейм", расположенном по адресу: г.Петропавловск-Камчатский по ул.Звездная, 26, в баре "Святой Патрик" в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" осуществлялась организация и проведение азартных игр вне игорной зоны и без специального разрешения под видом проведения стимулирующей лотереи.

В помещении ООО "ЭкспоГейм" в момент проверки было установлено 16 развлекательных автоматов, которые находились во включенном в сеть состоянии и подготовлены к работе.

Протоколом об аресте вещей и документов от 03.03.2011 (л.д. 16) административным органом произведен арест указанных 16-ти развлекательных автоматов (аппаратов).

21.04.2011 УВД по г.Петропавловску-Камчатскому составлен в отношении ООО "ЭкспоГейм" протокол об административном правонарушении ЮЛ N 1/0539/001551, который в соответствии с положениями главы 25 Арбитражного процессуального кодекса РФ вместе с заявлением направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявление административного органа о привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав пояснения представителя общества, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается административным правонарушением.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 224-ФЗ) указанным Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно ст. 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Из ст. 4 названного Закона следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу требований ст. 5 того же Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 13 Федерального закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Статьей 16 Федерального закона N 244-ФЗ установлено, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого Закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данном Законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные ч. 2 ст. 15 Федерального закона N 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В силу ч. 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ Камчатский край не является игорной зоной.

Поскольку действующим законодательством введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных федеральным законодательством игорных зонах, на основании положений ст.ст. 3, 4, 16 Федерального закона N 244-ФЗ для осуществления такой деятельности после 01.07.2009 требуется соответствующее разрешение.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается в соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

ООО "ЭкспоГейм" считает, что в отношении осуществляемой им спорной деятельности получения разрешения не требовалось, поскольку им ведется деятельность не по проведению азартных игр, а по проведению стимулирующей лотереи.

Коллегия не может согласиться с данным доводом заявителя в силу следующего:

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным, предусмотренным условиями договора, способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Материалами дела установлено, что ООО "ЭкспоГейм" является оператором по проведению Всероссийской стимулирующей лотереи согласно договорам АА N 0000265 от 24.12.2010, АА N 0000450 от 21.01.2011, организатором которой является ООО "Тайм-3" (л.д. 50, 51).

Условиями лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

Перечисленные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра от 03.03.2011, протоколом ЮЛ N 1/0539/001551 об административном правонарушении от 21.04.2011, объяснениями Какунина А.Е., полученными в ходе проведения проверки.

Таким образом, условиями данной лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на развлекательном оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте.

Следовательно, рассматриваемая деятельность общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", деятельность организована по принципу азартной игры.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе N 224-ФЗ.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

С учетом изложенного не принимаются доводы апелляционной жалобы о соответствии используемого обществом при осуществлении деятельности оборудования лотерейному, поскольку сами по себе технические характеристики спорных автоматов не опровергают факт осуществления деятельность по проведению и организации азартных игр.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Доказательств, опровергающих факт вменяемого обществу правонарушения, в материалах дела не имеется.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, а также события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Порядок и срок привлечения общества к административной ответственности коллегией проверены, нарушений не установлено. Обстоятельств, смягчающих административную ответственность общества, не имеется.

Назначенное судом первой инстанции правонарушителю административное наказание в виде административного штрафа с конфискацией орудий производства, изъятых по протоколу ареста вещей и документов (развлекательных аппаратов "ЭкспоГейм" в количестве 16 штук) от 03.03.2011, соответствует санкции ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ и согласуется с правовой позицией, указанной в Постановлении Конституционного Суда РФ N 6-П от 25.04.2011.

Ссылка представителя общества в заседании суда апелляционной инстанции на то, что ООО "ЭкспоГейм" не собственник развлекательных аппаратов, явившихся орудием совершения правонарушения, опровергается имеющимися в материалах дела техническими паспортами развлекательных аппаратов, объяснением представителя генерального директора общества Юдина А.В. (л.д. 20), договором аренды оборудования от 01.03.2011 (л.д. 45) и расценивается судом апелляционной инстанции как способ уклонения от административного наказания в виде конфискации.

Доводы общества о том, что объяснительная Какунина А.Е. составлена административным органом с нарушением закона, свидетель не предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний; в протоколе осмотра места совершения правонарушения от 03.03.2011 отсутствуют сведения о проведении азартных игр, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как нормативно необоснованные и несоответствующие установленным по делу обстоятельствам. Основания для вывода о том, что объяснительная Какунина А.Е., полученная дознавателем в ходе предварительной проверки в порядке, предусмотренном ст. 29.7 КоАП РФ, является недопустимым доказательством по настоящему делу отсутствуют.

Довод заявителя жалобы о нарушении судом правил подсудности судебная коллегия признает несостоятельным.

Статьей 35 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено общее правило подсудности, в соответствии с которым иск предъявляется в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства ответчика.

В соответствии с частью 2 ст. 189 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявления по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, подаются в арбитражный суд по общим правилам подсудности, предусмотренным настоящим Кодексом, если в настоящем разделе не установлено иное.

Статьей 203 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что заявление о привлечении к административной ответственности подается в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении.

Федеральным законом от 22.07.2010 N 138-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", введенным в действие с 01.11.2010, статья 203 дополнена предложением следующего содержания: "В случае, если лицо, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, привлекается за административное правонарушение, совершенное вне места его нахождения или места его жительства, указанное заявление может быть подано в арбитражный суд по месту совершения административного правонарушения".

Поэтому ссылку общества на положения п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует считать необоснованной, поскольку в нем дано разъяснение о применении норм АПК РФ в редакции, действовавшей на момент принятия указанного постановления.

Учитывая, что местом совершения административного правонарушения является ул.Звёздная в г.Петропавловске-Камчатском, дело правомерно рассмотрено Арбитражным судом Камчатского края с извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Нарушений норм процессуального права - ст. 35 Арбитражного процессуального кодекса РФ судом не допущено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции полно выяснены и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы, изложенных в решении, соответствуют обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права, в том числе являющихся в соответствии с ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом не допущено.

Основания для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 02 июня 2011 года по делу N А24-1968/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев через Арбитражный суд Камчатского края только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Е.Л. Сидорович А. В. Пяткова