Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2011 г. N 08АП-3998/11

город Омск

14 июля 2011 г.

Дело N А75-1407/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3998/2011) межмуниципального отдела внутренних дел "Ханты-Мансийский" (далее - МОВД "Ханты-Мансийский"; заявитель)

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.04.2011 по делу N А75-1407/2011 (судья Дроздов А.Н.), принятое

по заявлению МОВД "Ханты-Мансийский"

к обществу с ограниченной ответственностью "ИМПЕРИЯ" ОГРН 1107746622994, ИНН 7724756394 (далее - ООО "ИМПЕРИЯ"; Общество; заинтересованное лицо),

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от МОВД "Ханты-Мансийский" ? представитель не явился, лицо о месте и времени рассмотрения дело извещено надлежащим образом;

от ООО "ИМПЕРИЯ" ? представитель не явился, лицо о месте и времени рассмотрения дело извещено надлежащим образом,

установил:

МОВД "Ханты-Мансийский" обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры заявлением к ООО "ИМПЕРИЯ" о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 28.04.2011 в удовлетворении заявленного МОВД "Ханты-Мансийский" требования отказано.

В качестве правового обоснования судебного акта, суд первой инстанции сослался на нарушение заявителем процедуры привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, МОВД "Ханты-Мансийский" обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым Общество привлечь к административной ответственности по части 2 статьи 14.2 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе ее податель указывает на соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности.

МОВД "Ханты-Мансийский", надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечил.

ООО "ИМПЕРИЯ", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя не обеспечило, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МОВД "Ханты-Мансийский" проведена проверка соблюдения Обществом Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) в помещении клуба игровых автоматов, расположенного по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, улица Энгельса, д. 26 (далее - клуб игровых автоматов).

Сотрудниками МОВД "Ханты-Мансийский" в связи с поступлением сообщения об осуществлении азартных игр осмотрено помещение клуба игровых автоматов, по результатам которого составлен протокол осмотра места происшествия (л.д. 16, 17).

24.01.2011 в ходе осмотра помещения клуба сотрудниками милиции установлены факты осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, на которые был наложен арест (л.д. 22).

В ходе проведения административного расследования по делу об административном правонарушении, возбужденного по части 2 статьи 14.1. КоАП РФ в отношении Общества, в МОВД "Ханты-Мансийский" поступило сообщение, содержащее информацию о том, что Общество продолжает вести деятельность по проведению азартных игр.

25.02.2011 по результатам повторной проверки в клубе игорных автоматов обнаружено 12 информационных интернет терминалов (игровых автоматов), что подтверждается материалами административного дела (л.д. 27-28).

24.01.2011 заявителем в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 12).

04.03.2011 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д. 11).

На основании названного протокола МОВД "Ханты-Мансийский" обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

28.04.2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, согласно которой деятельность по организации и проведению азартных игр определяется как направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Исходя из содержания пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ законодателем определены два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность Общества по оказанию интернет услуг событие административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая Обществом деятельность, азартной игрой, для осуществления которой необходимо специальное разрешение.

Из имеющегося в материалах дела объяснения оператора клуба Шнайдер В.В. следует, что в ее должностные обязанности входит получение от клиентов денежных средств в виде ставки для начала игры на игровом автомате. После получения денег она включала автомат и клиент играл. В случае выигрыша на автомате, она выдавала клиенту соответствующий денежный выигрыш (л.д. 32).

Аналогичные пояснения дала оператор Николаева Н.А., которая также показала, что в игровом клубе имеется доступ к интернету (л.д. 23-24).

Согласно объяснению Мурадова М.Г., он 25.02.2011 пришел в игровой клуб, где стал играть в игровой автомат, доступ к которому он получил после передачи денег оператору в размере 200 руб. по результатам игры получил выигрыш в размере 1 200 руб. (л.д. 31).

Наличие игровых автоматов и фактическая организация азартных игр с помощью игровых автоматов в игровом клубе по адресу: г. Ханты-Мансийск, улица Энгельса, д. 26, подтверждается протоколами осмотра места происшествия от 24.01.2011, от 25.02.2011, протоколом наложения ареста на информационные интернет терминалы (игровые автоматы) (л.д. 16-21, 27-28).

Исследовав и оценив указанные документы, арбитражный суд первой инстанции правильно пришел к выводу о доказанности осуществление Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без наличия специального разрешения (лицензии).

Однако, несмотря на наличие в действиях Общества события административного правонарушения, суд первой инстанции обоснованно отказал в привлечении заинтересованного лица к административной ответственности в виду нарушения заявителем процедуры привлечения к административной ответственности.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к этому протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая (часть 5); копия протокола вручается этому лицу под расписку (часть 6).

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Протокол может быть составлен в отсутствие этого лица лишь при условии надлежащего извещения о совершении данного процессуального действия. Выполнение этих требований к форме и содержанию протокола направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

Надлежащее извещение привлекаемого к ответственности лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении входит в задачу органов, уполномоченных составлять протокол.

Защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители (часть 1 статьи 25.4 КоАП РФ).

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Перечень законных представителей, определенный в части 2 статьи 25.4 КоАП РФ, является закрытым.

Следовательно, представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является, поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Указанная правовая позиция находит отражение в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.04.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях".

Кроме того, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в данном Постановлении указал, что арбитражным судам следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица, без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Изложенные выше нормы права и правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, поскольку без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Из перечисленных выше разъяснений следует, что составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя привлекаемого к ответственности юридического лица является существенным нарушением, если это лицо не было надлежащим образом извещено о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия.

В материалах настоящего дела имеется уведомление от 25.01.2011 N 48/8-821 (л.д. 13), которым заявитель проинформировал Общество о том, что в отношении него возбуждено дело об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с чем необходимо явиться 10.03.2011 к 10 час. 00 мин. в ОБППРИАЗ МОВД "Ханты-Мансийский" для составления протокола об административном правонарушении.

Однако каких-либо доказательств, свидетельствующих о направлении данного уведомления в адрес заинтересованного лица, в материалах дела не имеется.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, протокол об административном правонарушении о совершении Обществом административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ составлен 04.03.2011, а не 10.03.2011.

Сведений о направлении в адрес Общества уведомления с указанием в нем даты составления протокола об административном правонарушении - 04.03.2011 материалы дела также не содержат.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ и, следовательно, не может служить основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В связи с этим суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен без извещения и в отсутствие уполномоченного представителя ООО "ИМПЕРИЯ".

При данных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, надлежащим образом не извещенного о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, поскольку не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков у административного органа отсутствует.

В связи с тем, что извещение законного представителя юридического лица, которое подлежит привлечению к административной ответственности, является обязательным условием для соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности, а материалы административного дела не содержат доказательств о надлежащем информировании заявителя о составлении протокола об административном правонарушении, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для формулирования вывода об отсутствии нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

Присутствие при составлении протокола об административном правонарушении Григорьева А.В. по доверенности от 26.12.2010, в которой не указаны его полномочия на участие при составлении данного протокола по данному делу об административном правонарушении, при отсутствии надлежащего извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, не может являться доказательством составления протокола об административном правонарушении в присутствии законного представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба МОВД "Ханты-Мансийский"" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, поскольку в силу главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28.04.2011 по делу N А75-1407/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков