Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2011 г. N 15АП-5470/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-115/2011

06 июля 2011 г.

15АП-5470/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2011 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Филимоновой С.С., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от закрытого акционерного общества "Азовобувь" - Пономаренко Наталья Анатольевна, доверенность от 02.03.2011 г.,

от общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" - представитель - Сюсюкина Марина Васильевна, доверенность от 21.03.2011 г. N 372,

от ИП Малашкина А.А. - представитель - Евтушенко Петр Геннадьевич, доверенность от 01.06.2011 г.,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - представители: Опруженков Александр Владимирович, доверенность от 11.01.2011 г.. N 005; Зиновьев Олег Георгиевич, доверенность от 06.05.2011 г.,

от ЗАО "Азовская обувная фабрика" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Азовобувь"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.04.2011 по делу N А53-115/2011,

принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А.

по заявлению закрытого акционерного общества "Азовобувь"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт", ИП Малашкина А.А. и общества с ограниченной ответственностью "Азовская обувная фабрика"

о признании недействительным решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Азовобувь" (далее - ЗАО "Азовобувь") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области) о признании незаконными решения от 12.10.2010 г. N 752 в части признания общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и выдачи предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства и о перечислении в доход федерального бюджета незаконно полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства дохода; признании недействительным предписания N 418 от 12.10.2010 г. (с учетом уточнения первоначально заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ИП Малашкин А.А., ООО "Азовская обувная фабрика" и ООО "Донэнергосбыт".

Решением суда от 06.04.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что действия ЗАО "Азовобувь", выразившиеся в уклонении от составления акта разграничения границ балансовой принадлежности электрических сетей и взимание платы за транспортировку электроэнергии без установленного соответствующим органом тарифа, свидетельствуют о нарушении обществом ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с данным судебным актом, ЗАО "Азовобувь" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда от 06.04.2011 г. отменить, заявленные требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель ЗАО "Азовобувь" поддержала доводы апелляционной жалобы. Пояснила, что управлением не представлено доказательств надлежащего технологического присоединения энергопринимающих устройств ИП Малашкина А.А. к сетям общества. Доказательством отсутствия технологического присоединения являются письма гарантирующего поставщика - ООО "Донэнергосбыт" и сетевой организации ООО "Донэнерго". Расчет штрафа произведен антимонопольным органом необоснованно.

Представители управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражали. Пояснили, что общество "Азовобувь" является собственником объекта электросетевого хозяйства, в том числе подстанции ТП-046,через которую опосредовано присоединены к электрической сети энергопринимающие устройства ИП Малашкина А.А. ЗАО "Азовобувь" фактически оказывает услуги по передаче электрической энергии, следовательно, является субъектом естественной монополии. Общество необоснованно уклонялось от составления акта разграничения балансовой принадлежности. Собственник объекта электросетевого хозяйства, через которое опосредованно присоединено энергопринимающее устройство потребителя, не вправе требовать плату за переток электрической энергии. По ежегодно заключаемым с ООО "Азовская обувная фабрика" договорам общество взимало плату за передачу электрической энергии в размере 20 % от стоимости доставленной электроэнергии. Размер штрафа исчислен антимонопольным органом на основании представленных платежных документов и актов сверки.

Представитель ИП Малашкина А.А. против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ООО "Донэнергосбыт" просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании 22.06.2011 г. в порядке ст. 163 АПК РФ объявлено определение о перерыве до 29.06.2011 г. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.07.2010 г. в УФАС по Ростовской области поступило обращение ИП Малашкина А.А. о нарушении ЗАО "Азовобувь" и ООО "Донэнергосбыт" антимонопольного законодательства, выразившегося в уклонении от предоставления или составления актов разграничения балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств, необходимых предпринимателю для заключения договора энергоснабжения нежилых помещений третьего этажа по адресу: г. Азов, ул. Некрасова, 37.

По результатам проведенной проверки УФАС по Ростовской области вынесено решение от 12.10.2010 г. N 752, которым ЗАО "Азовобувь" и ООО "Донэнергосбыт" признаны нарушившими часть 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции".

Обществу "Азовобувь" выдано предписание от 12.10.2010 г. N 418 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. В пятидневный срок с момента получения предписания обществу предписано составить или согласовать с ИП Малашкиным А.А. акты разграничения балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и эксплуатационной ответственности сторон, а также перечислить в федеральный бюджет доход, незаконно полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 197 118, 78 руб.

Полагая, что решение УФАС по Ростовской области от 12.10.2010 г. N 752 в части признания общества нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и предписание от 12.10.2010 г. N 418 являются незаконными, ЗАО "Азовобувь" обратилось в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, решение и предписание УФАС по Ростовской области могут быть признаны незаконными только при наличии совокупности двух условий: несоответствия указанных актов закону и нарушения ими прав и законных интересов ЗАО "Азовобувь".

Наличие двух соответствующих условий применительно к настоящему делу не является доказанным.

Статьей 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе, положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона).

Согласно статье 4 (пункту 1) Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к естественной монополии.

Оценив обстоятельства дела с учетом положений Закона "О защите конкуренции", суд первой инстанции обоснованно признал, что ЗАО "Азовобувь" осуществляет передачу электрической энергии в пределах территории, охваченной присоединенной сетью, в границах которой является единственным поставщиком названного ресурса, следовательно, на данном рынке услуг общество находится в состоянии естественной монополии и его доминирующее положение признается доказанным.

Правоотношения в области электроэнергетики входят в сферу антимонопольного регулирования и контроля, что специально предусмотрено пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Из материалов дела усматривается, что основанием для признания ЗАО "Азовобувь" нарушившим нормы Закона о защите конкуренции послужил факт уклонения общества от составления акта разграничения границ балансовой принадлежности электрических сетей.

Абзацем 3 части 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике определено, что сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электрической энергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов, в том числе заключению в отношении указанных устройств или объектов договоров купли-продажи электрической энергии, договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, и по требованию собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики в установленные законодательством Российской Федерации сроки обязаны предоставить или составить документы, подтверждающие технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики и ответственности сторон за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства.

Материалами дела подтверждается, что 12.05.2010 г. ИП Малашкин А.А. обратился в ЗАО "Азовобувь" с просьбой о составлении акта разграничения балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и эксплуатационной ответственности, необходимого предпринимателю для заключения договора энергоснабжения с гарантирующим поставщиком - ООО "Донэнергосбыт".

Между тем, в нарушение вышеуказанных норм, ЗАО "Азовобувь" уклонилось от составления соответствующего акта.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на недоказанность в рамках настоящего дела факта присоединения энергопринимающих устройств ИП Малашкина А.А. к сетям ЗАО "Азовобувь".

Между тем, из материалов дела усматривается, что энергопринимающие устройства ИП Малашкина А.А. располагаются на третьем этаже здания N 37 по ул. Некрасова в г. Азове. Подача электроэнергии в помещения здания осуществляется посредством подстанции ТП-046, расположенной на первом этаже и принадлежащей заявителю. Следовательно, предприниматель не имеет технической возможности получать электрическую энергию посредством иных объектов электросетевого хозяйства.

Факт присоединения энергопринимающих устройств ИП Малашкина А.А. к принадлежащей ЗАО "Азовобувь" подстанции ТП-046, расположенной по адресу: г. Азов, ул. Некрасова, 37, подтверждается также гарантирующим поставщиком электроэнергии - ООО "Донэнергосбыт".

Кроме того, заявитель не отрицает тот факт, что до заключения договора с ООО "Донэнергосбыт" плата за электричество производилась ИП Малашкиным А.А. обществу "Азовобувь".

Судебная коллегия также учитывает, что в рамках арбитражного дела N А53-6465/2010 судом установлено, что единственным возможным вариантом снабжения помещений истца электроэнергией является встроенная трансформаторная подстанция ТП-46.

Поскольку факт опосредованного присоединения энергопринимающих устройств ИП Малашкина А.А. к электрической сети ЗАО "Азовобувь" подтверждается материалами дела, следовательно, уклонение общества от составления акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, является необоснованным.

Основанием для признания ЗАО "Азовобувь" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции послужил также факт взимания обществом платы за услуги по передаче электроэнергии.

Так, из материалов дела следует, что ИП Малашкин А.А. сдает часть принадлежащих ему нежилых помещений по адресу: г. Азов, ул. Некрасова, 37 обществу с ограниченной ответственностью "Азовская обувная фабрика".

Между ЗАО "Азовобувь" и ООО "Азовская обувная фабрика" ежегодно заключаются договоры, на основании которых заявитель взимает плату за передачу (транспортировку) электрической энергии от поставщика (ООО "Донэнергосбыт") через ТП-046 в размере 20 % от стоимости доставленной электроэнергии.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, предоставляя обществу "Азовская обувная фабрика" трансформаторную подстанцию для перетока электрической энергии, ЗАО "Азовобувь" фактически оказывало услуги по транспортировке электроэнергии.

Между тем, ЗАО "Азовобувь" сетевой организацией не является и тариф по передаче электроэнергии в установленном законом порядке для него не утверждался.

С учетом изложенного, вывод антимонопольного органа о том, что ЗАО "Азовобувь" не вправе требовать оплату услуг по передаче электроэнергии с использованием принадлежащего ему объекта электросетевого хозяйства, поскольку ему не утверждены тарифы на услуги по передаче электроэнергии, является правомерным и обоснованным.

Изложенное свидетельствует о том, что УФАС по Ростовской области правомерно признало ЗАО "Азовобувь" нарушившим требования Закона о защите конкуренции и обосновано выдало предписание об устранении указанных нарушений.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в частности, согласно подпункту "к" названного пункта "о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства".

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим", Закон N 135-ФЗ, который определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, возлагает на антимонопольный орган полномочие выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Установив факт нарушения антимонопольного законодательства и получение обществом в результате этого нарушения дохода, антимонопольный орган обоснованно применил к обществу предусмотренную данной нормой меру ответственности. Аргументы общества о неверном определении размера дохода несостоятелен и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Размер штрафа, исчисленного антимонопольным органом, проверен апелляционным судом и признан обоснованным.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.04.2011 по делу N А53-115/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Л.А. Захарова

Судьи

С.С. Филимонова Н.Н. Смотрова