Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2011 г. N 08АП-3617/11

город Омск

07 июля 2011 г.

Дело N А70-451/2011

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 28-30 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июля 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3617/2011) общества с ограниченной ответственностью "ЭкономТИС" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 31 марта 2011 года, принятое по делу N А70-451/2011 (судья Клат Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Институт каркасных систем" (ИНН 7204038005, ОГРН 1027200785523, место нахождение: 625000, г. Тюмень, ул. М.Горького, 74, 406) к обществу с ограниченной ответственностью "ЭкономТИС" (ИНН 7202150516, ОГРН 1067203323197, место нахождение: 625000, г. Тюмень, ул. Советская, д. 55) о взыскании 1 778 452 руб.

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ЭкономТИС" к обществу с ограниченной ответственностью "Институт каркасных систем" о взыскании 3 500 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭкономТИС" - Зайцева Т.Ю. по доверенности от 11.01.2011, сроком на 3 года;

от общества с ограниченной ответственностью "Институт каркасных систем" - Кощеева Т.Г. по доверенности от 11.01.2011, сроком на 1 год;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Институт каркасных систем" (далее - ООО "Институт КС", истец, ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЭкономТИС" (далее - ООО "ЭкономТИС", ответчик, податель жалобы, истец по встречному иску) о взыскании задолженности по договору на создание проектной документации 3 07/01-14 от 25.01.2007 в сумме 1 778 452 руб.

В рамках дела по рассмотрению указанного иска от ООО "ЭкономТИС" поступило встречное исковое заявление о взыскании с ООО "ИнститутКС" 3 295 716 руб. пени, ущерба в размере 204 284 руб.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 28.02.2011 по делу N А70-451/2011 в соответствии со статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) встречный иск принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

До разрешения спора по существу истец по встречному иску в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил требования, заявив о взыскании пени за период с 25.02.2008 по 25.02.2011 в размере 3 119 034 руб. и реального ущерба в размере 380 965 руб. 40 коп.

Встречные исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом указанных уточнений.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 31.03.2011 по делу N А70-451/2011 исковые требования ООО "ИнститутКС" удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскан основной долг в размере 1778452 руб., а также расходы по оплате госпошлины в размере 30 784 руб. 52 коп. В удовлетворении встречного иска ООО "ЭкономТИС" отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска, то есть требований ООО "ЭкономТИС" о взыскании пени и ущерба за нарушение ООО "ИнституКС" условий действующего между сторонами договора.

Податель жалобы указывает, что основанием для отмены решения суда первой инстанции является неверная оценка доказательств, нарушение норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела.

Перечисленные нарушения, по мнению ответчика, выразились в следующем:

- не учтен факт признания истцом обстоятельств о передаче проектной документации не только по акту N 00000017 от 03.10.2007 и N 00000001 от 14.01.2008, но и по накладным, что влияет на определение срока исковой давности;

- вывод об отсутствии у ответчика оснований для отказа в оплате работ и отсутствии доказательств явных недостатков работ не соответствует материалам дела;

- надлежащее качество выполненных работ не подтверждено, так как положительное заключение государственной экспертизы получено не на всю проектную документацию, а за исключением документации по жилому дому ГП-46 и ГП-55, следовательно, и условий для оплаты выполненных работ не наступили, так как по договору оплата работ поставлена в зависимость от качественного выполнения работ;

- передача истцом проектной документации производилась с нарушением установленного договором порядка сдачи и приемки работ;

- считает, что срок исковой давности по требованиям, заявленным по встречному иску, не истек.

В письменном отзыве ООО "ИнститутКС", оспаривая доводы подателя жалобы, считает обжалуемое решение обоснованным.

В судебном заседании представитель ООО "ЭкономТИС" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречного иска незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Пояснил, что в тексте апелляционной жалобы допущена опечатка, просит проверить отказ в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

Представитель ООО "ИнститутКС" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Возражений против проверки судебного акта только в обжалуемой части не заявил.

В судебном заседании, открытом 28.06.2011, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 30.06.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва рассмотрение жалобы завершено в отсутствие представителей сторон.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки решения в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части отказа в удовлетворении встречного иска ООО "ЭкономТИС" в пределах доводов апелляционной жалобы; в части удовлетворения иска ООО "ИнститутКС" обжалуемый судебный акт не проверяется.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы ответчика и отзыва истца на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения в обжалуемой части в связи с нижеизложенным.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.01.2007 года между ООО "ЭкономТИС" (заказчик) и ООО "ИнститутКС" (исполнитель) подписан договор на создание проектной документации N 07/01-14 (том 1 листы дела 33-40), по условиям пункта 1.1. которого исполнитель обязался по заданию заказчика изготовить проектно-сметную документацию застройки участков N 8, 9 микрорайона Восточный - 2 в г. Тюмени, а заказчик обязался принять выполненную работу (результат работ) и оплатить ее.

При этом срок окончания работ - 10.07.2007 (пункт 3.1. договора).

Согласно пункту 1.2 названного договора результатом работы по договору является готовый рабочий проект, включающий в себя архитектурный проект, чертежи и сметы, перечисленные в пунктах 1.2.1, 1.2.2 договора.

Приложениями N 1, 2, 3 к договору, стороны согласовали задание на проектирование, календарный план выполнения работ, смету на проектные работы.

В пункте 2.1. договора стороны пришли к соглашению о том, что общая стоимость работ в соответствии с приложением N 3 к договору составляет 11 430 952 руб.

Пунктом 2.2.1. договора предусмотрено, что заказчик производит оплату денежных средств в размере 2 857 500 руб. после заключения договора. Оставшуюся денежную сумму заказчик оплачивает в срок до 10.02.2008 (пункт 2.2.2 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.06.2007).

Во исполнение указанного условия договора (пункта 2.2.1) ответчик перечислил платежным поручением N 2 от 01.03.2007 (том 1 лист дела 45) на расчетный счет истца денежные средства в размере 2 857 500 руб.

Как установлено судом первой инстанции. 03.10.2007, 14.01.2008 между заказчиком и подрядчиком были подписаны акты N 17, 1, согласно которым подрядчиком была выполнена проектно-сметная документация застройки участков N 8, 9 микрорайона Восточный -2 в г. Тюмени на сумму 11 430 952 руб.

Встречный иск состоит из требования о взыскании неустойки в размере 3 119 034 руб. за просрочку выполнения исполнителем работ по договору и из требования о взыскании убытков в виде реального ущерба в размере 380 965 руб. 40 коп., связанных с ненадлежащим выполнением ООО "ИнститутКС" работ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении встречного иска, указал на пропуск истцом по встречному иску срока исковой давности как по требованию о взыскании неустойки, так и по требованию о возмещении убытков.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В отношении требования о взыскании неустойки:

Согласно статье 195 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (пункт 2 статьи 199 ГК РФ).

По правилам статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года.

При этом по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения (пункт 2 статьи 200 ГК РФ).

Исковые требования ООО "ЭкономТИС" заявлены о взыскании неустойки (за период с 25.02.2008 по 25.02.2011 в размере 3 119 034,60 руб.), связанной с допущенной просрочкой выполнения работ со стороны ООО "Институт КС".

Согласно пункту 6.2 рассматриваемого договора, в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работы, предусмотренного п.3.1. договора, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,1 % от общей стоимости работ за каждый день просрочки.

Условиями договора N 07/01-14 от 25.01.2007, с учетом пункта 3.1. договора, предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить этапы работ в сроки, установленные в приложении N 2 к договору. Срок окончания работ 10 июля 2007 года.

Следовательно, право требования от исполнителя передачи результата работ в судебном порядке (или расторжения договора в связи с несвоевременной сдачей результата) возникло у заказчика, исходя из положений статьи 190 ГК РФ, 11.07.2007.

Указанная дата является начальным моментом для исчисления срока исковой давности по основному обязательству (по передаче результата работ), так как срок исполнения окончен.

Поэтому исковая давность по главному требованию истекает 11.07.2010.

Именно требование по своевременной передаче результата работ было обеспечено неустойкой.

В соответствии со статьей 207 ГК РФ с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (неустойка, залог, поручительство и т.п.).

С учетом положений названной нормы права истечение срока исковой давности по требованию истца к ответчику о взыскании суммы основного долга является основанием истечения срока исковой давности и по дополнительному требованию о взыскании неустойки, начисленной на сумму основного долга.

Таким образом, поскольку срок исковой давности по основному требованию истек 11.07.2010, исковая давность по требованию о взыскании неустойки также истекла 11.07.2010, в то время как встречное исковое заявление подано в суд 25.02.2011.

Согласно п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 N 15 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 N 18, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования, поскольку в соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

При таких обстоятельствах исковые требования о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору на основании пункта 2 статьи 199 ГК РФ удовлетворению не подлежат, учитывая, что о применении исковой давности заявлено ответчиком по встречному иску.

Как считает податель жалобы, истец по встречному иску вправе взыскать неустойку за спорный период, поскольку допущенная ООО "ИнститутКС" нарушение сроков выполнения работ является длящимся правонарушением, в связи с чем пеня может быть исчислена за период с 25.02.2008 по 25.02.2011, и срок исковой давности по требованию о взыскании этой пени еще не истек.

Однако такие доводы не соответствуют содержанию пункта 2 статьи 200 ГК РФ, регулирующей порядок определения начального момента исчисления срока исковой давности.

Поскольку срок исполнения обязательства по сдаче результата работ считается определенным, так как он прямо согласован в договоре, течение исковой давности начинается по окончании этого срока исполнения и фактический срок исполнения обязательства ответчика по передаче результата работ значения для определения срока давности не имеет.

К настоящим отношениям не применяются и положения статьи 203 ГК РФ о признании долга, поскольку в отношениях по признанию долга речь может идти только о признании факта наличия обязательства, а не наличия обязательства исполнить в определенный срок.

Обязательство исполнить в определенный срок не требует признания его наличия ни одной из сторон, так как оно изначально зафиксировано в договоре.

В отношении требования о взыскании убытков:

Что же касается вывода суда первой инстанции о пропуске срока исковой давности по требованию ООО "ЭкономТИС" о взыскании с ООО "Институт каркасных систем" реального ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением обязательств по договору, в размере 380 965,40 руб., то суд апелляционной инстанции не может согласиться с этим выводом.

Как усматривается из обжалуемого судебного акта, основанием для вывода о пропуске срока исковой давности по требованию о взыскании убытков послужили положения статей 197, 725 ГК РФ.

Так, согласно статье 197 ГК РФ для определенных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком.

В соответствии со статьей 725 ГК РФ срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 ГК РФ.

В пункте 2 названной правовой нормы установлено, что, если в соответствии с договором строительного подряда результат работы принят заказчиком по частям, течение срока исковой давности начинается со дня приемки результата работы в целом.

Если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 настоящей статьи, начинается со дня заявления о недостатках.

Суд первой инстанции, принимая во внимание положения указанных норм права в совокупности с положениями, содержащимися в пункте 3.1. договора, приложении N 2 к договору, определяющими срок производства работ, и статьей 724 ГК РФ посчитал, что заказчиком нарушен срок исковой давности для защиты нарушенного права в отношении требования о взыскании убытков.

Однако при этом судом не учтено, что статья 725 включена в параграф 1 главы 37 "Общие положения о подряде".

При этом в силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом (то есть параграфом 1), применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Сложившиеся между сторонами отношения по договору N 07/01-14 от 25.01.2007, являющемуся договором на выполнение проектных и изыскательских работ, в первую очередь регламентируются параграфом 4 главы 37 ГК РФ.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 ГК РФ).

Особенностью данного вида договора, как раз, и является то, что подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ в силу пункта 1 статьи 761 ГК РФ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

Поэтому к отношениям по договору на выполнение проектных работ сокращенный срок, установленный статьей 725 ГК РФ, применяться не может.

Такой вывод можно сделать и из судебной практики, в частности определения ВАС РФ от 05.07.2010 N ВАС-8818/10 по делу N А40-64737/09-16-454.

Если бы проектировщик в договоре на выполнение проектных работ ограничил годность переданной проектной документации определенным сроком или определенными условиями, при пропуске такого срока можно было бы говорить о применении общего срока исковой давности, предусмотренного статьей 196 ГК РФ.

Поскольку этого сделано не было, срок исковой давности по требованию о взыскании убытков не истек, в связи с чем данное требование подлежало рассмотрению по существу.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Положения статьи 15 ГК РФ являются общими по отношению к ответственности за неисполнение договорных обязательств. Данная ответственность регулируется также статьей 393 ГК РФ.

По правилам статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу названных норм, требуя взыскания убытков, ООО "ЭкономТИС" как истец по встречному иску должно было доказать факт неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств ООО "ИнститутКС", факт возникновения у ООО "ЭкономТИС" убытков и наличие причинной связи между этими убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком по встречному иску обязательств по договору.

Как следует из материалов дела, требование заказчика о взыскании суммы реального ущерба основано на доводах о некачественном (ненадлежащем) выполнении работ по договору N 07/01-14 от 25.01.2007, а именно:

- недовыполнении работ по разработке проекта тепловых камер на наружных тепловых сетях;

- ненадлежащем выполнении требований к инсоляции жилого дома ГП-55 в жилом районе "Восточный-2" при привязке данного дома на земельном участке.

- ненадлежащем выполнении нормативных требований к инсоляции жилого дома ГП-46 в жилом районе "Восточный-2" при привязке данного дома на земельном участке.

Как указывает истец по встречному иску, в связи с ненадлежащим выполнением ООО "ИнститутКС" своих договорных обязательств в части разработки проекта тепловых камер на наружных тепловых сетях и нормативной инсоляции жилого дома ГП-55 ООО "ЭкономТИС" пришлось понести расходы в общей сумме 204 284 руб. (54 284 рублей + 150 000 руб.) на повторное выполнение этих работ. Работы по разработке проекта тепловых камер на наружных тепловых сетях и по обеспечению в проекте нормативной инсоляции жилого дома ГП-55 были выполнены третьими лицами за счет ООО "ЭкономТИС" по договорам, заключенным с ними.

В качестве факта наличия убытков в размере 176 681 руб. 40 коп. истец по встречному иску ссылается на необходимость обращения за проведением повторной экспертизы проектной документации по жилому дому ГП-46 и, соответственно, необходимость нести расходы на ее проведение в указанном размере, поскольку причиной выдачи отрицательного заключения при первоначальном обращении как раз и явилось ненадлежащее выполнение ответчиком по встречному иску нормативных требований к инсоляции жилого дома ГП-46 в жилом районе "Восточный-2" при привязке данного дома на земельном участке. ГАУ Тюменской области "Управление государственной экспертизы проектной документации" истцу по встречному иску отказано в продлении срока устранения замечаний к проектной документации, а именно, в предоставлении исправленного расчета инсоляции.

Оценив доводы истца по встречному иску, суд апелляционной инстанции считает недоказанным наличие причинно-следственной связи между действиями ООО "ИнститутКС" и расходами ООО "ЭкономТИС" в сумме 380 965 руб. 40 коп.

1. Относительно убытков от недовыполнения работ по разработке тепловых камер в размере 54 284 руб.

В обоснование требования о взыскании убытков в обозначенной части истец по встречному иску ссылается на выполнение этих работ иной организацией - ООО "СМУ "Тюменьоблстрой".

ООО "ЭкономТИС" подтверждает факт несения расходов в размере 54 284 руб. на выполнение этих работ следующими доказательствами:

- договором подряда N 09/11-92 от 17.11.2009 между ЗАО "Тюменьинвестстрой" и ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" (том 3 листы дела 10-13), согласно которому ЗАО "Тюменьинвестстрой" (заказчик) поручает ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" (подрядчику) выполнить работы по разработке тепловых камер (отсутствующая часть проекта) и строительству тепловой сети по территории земельного участка N 9 от ТС до ТК-6 на объекте Заказчика: жилые дома по ГП-47, ГП-47/1, ГП-56, ГП-204 в жилом районе "Восточный" в г.Тюмени. В этом договоре также указано, что работы выполняются в соответствии с выкопировкой из проекта по размещению тепловой сети (пункт 1.2. договора) в течение 21 рабочего дня со дня заключения данного договора (пункт 4.1.);

- актом приемки-передачи векселей от 29.10.2010 года (том 3 лист дела 14), согласно которому в счет оплаты работ по договору подряда N 09/11-92 от 17.11.2009 ЗАО "Тюменьинвестстрой" передает, а ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" принимает вексель на сумму 1 632 180 руб. (в том числе НДС) по номиналу;

- договором генерального подряда N 1-В/06 от 1.10.2006 года (том 3 листы дела 87-89), согласно которому ООО "ЭкономТИС" (Заказчик) поручает ЗАО "Тюменьинвестстрой" (генеральному подрядчику) выполнить строительно-монтажные работы на объектах Заказчика - жилых домах в жилом районе "Восточный-2" в г.Тюмени, перечисленных в приложении к настоящему договору, собственными силами а также с привлечением специализированных субподрядных организаций, а Заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их.

Этим же договором предусмотрено, что виды работ и их объем и стоимость определяются в сметных расчетах, которые являются Приложением к настоящему договору (пункт 1.2). К тому же все работы по настоящему договору выполняются в соответствии с проектно-сметной документацией;

- справкой о стоимости выполненных работ N 2 от 20.09.2010 года за период с 1.09.2010 по 30.09.2010 к договору подряда N 1-В/06 от 1.10.2006 года, подписанной со стороны ООО "ЭкономТИС" и ЗАО "Тюменьинвестстрой" на сумму 1 701 139 руб. 60 коп. (том 4 лист дела 11);

- актом о приемке выполненных работ N 2 от 20.09.2010 года за сентябрь 2010 года (отчетный период с 1.09.2010 по 30.09.2010) на сумму 1 211 748 руб. 61 коп., подписанным со стороны ООО "ЭкономТИС" и ЗАО "Тюменьинвестстрой" (том 4 листы дела 12-14);

- актом о приемке выполненных работ N 1 от 20.09.2010 года за сентябрь 2010 года (отчетный период с 1.09.2010 по 30.09.2010) на сумму 489 391 руб., подписанным со стороны ООО "ЭкономТИС" и ЗАО "Тюменьинвестстрой" (том 4 листы дела 15-22);

- платежным поручением N 49 от 21.01.2011 года на сумму 2 000 000 руб. об оплате ООО "ЭкономТИС" в пользу ЗАО "Тюменьинвестстрой" по договору N 1-В от 1.10.2006 года (том 4 лист дела 23).

Оценив представленные в обоснование данных убытков доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае истец по встречному иску не доказал ни факта возникновения у него этих убытков, ни факта ненадлежащего исполнения ответчиком по встречному иску своих обязательств в этой части.

Так, согласно статье 15 ГК РФ наличие убытков у субъекта гражданского оборота имеет место в случае:

утраты им имущества;

либо действительного несения расходов, требуемых для восстановления нарушенного права,

либо необходимости в будущем несения расходов, требуемых для восстановления нарушенного права.

В данном случае истец по встречному иску утверждает, что он оплатил 54 284 руб. платежным поручением N 49 от 21.01.2011 года в составе общего платежа генеральному подрядчику по договору N 1-В от 1.10.2006 года, а генеральный подрядчик, в свою очередь, оплатил эту сумму при передаче векселя в составе вексельной суммы.

Ни одно из этих утверждений материалами дела не подтверждается.

Так, по договору генерального подряда N 1-В/06 от 1.10.2006 года ООО "ЭкономТИС" поручило ЗАО "Тюменьинвестстрой" (генеральному подрядчику) выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с готовой проектно-сметной документацией, а не проектные работы.

Как пояснил представитель истца по встречному иску в судебном заседании апелляционной инстанции, он не может представить дополнений к этому договору в части поручения выполнить работы по проектированию тепловых камер.

Представленные акты о приемке выполненных работ N 1 и 2 от 20.09.2010 не содержат в составе сданных обществу "ЭкономТИС" работ работы по проектированию тепловых камер, а значит, в составе оплаты этих работ не могло содержаться спорной суммы, так как по условиям договора оплата осуществляется на основании актов формы КС-2 и справок формы КС-3. Все работы, указанные в актах от 20.09.2010 являются строительными, а не проектными.

В частности, акт N 1 содержит раздел 5 Тепловые камеры ТК1, ТК2, ТК3 (том 4 лист дела 18-21), однако в самом акте указано, что работы осуществляются по готовой смете N 1 "тепловые сети от ТК1 (44423-00-ТС) до ТК3 1", а в перечне работ этого раздела отсутствует указание на выполнение работ по проектированию тепловых камер.

Таким образом, истцом по встречному иску не подтвержден ни факт реальной утраты имущества или того, что им уже понесены расходы, ни факт того, что он будет вынужден понести расходы, связанные с оплатой стоимости проектных работ по устройству тепловых камер.

Кроме того, истцом по встречному иску не подтвержден факт ненадлежащего выполнения работ ответчиком, связанного с устройством тепловых сетей при проектировании строительства жилых домов на земельных участках застройщика.

Так, в силу подпункта 3 пункта 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик обязан передать проектировщику технические условия на подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Как следует из материалов дела, технические условия на проектирование тепловых сетей ТРГК ОАО "Тюменская региональная генерирующая компания" 2006 года были переданы проектировщику (том 3 листы дела 143-148).

На основании данных технических условий проект тепловых сетей был передан обществу "ЭкономТИС" по накладной N 14/кс от 07.11.2008 (том 2 лист дела 144), которая представлена самим истцом по встречному иску и свидетельствует о передаче раздела проектной документации по тепловым сетям заказчику.

Своевременных замечаний по данной части проекта не возникло.

Напротив, как следует из договора подряда N 09/11-92 от 17.11.2009 между ЗАО "Тюменьинвестстрой" и ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" (том 3 листы дела 10-13), работы по устройству тепловых камер осуществляются на основании выкопировки из проекта по размещению тепловой сети (пункт 1.2. договора).

Причем по перечисленным в данном договоре жилым домам ГП-56, ГП 47/1 в дело представлены положительные заключения государственной экспертизы проектной документации (том 3 листы дела 79, том 2 лист дела 88), из которых следует, что технические условия N 301 "точки подключения к сетям теплоснабжения" к этим домам были выданы ГБУ ТО "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства только 3.02.2009, то есть после передачи результата проектных работ заказчику.

При этом технические условия 2006 года в данных заключениях не упоминаются.

Коль скоро заказчик установил срок передачи проектной документации - не позднее 10 июля 2007 года - и коль скоро точки подключения тепловых сетей были получены им самим только в 2009 году, истец по встречному иску осознавал и не мог не осознавать то, что должен принять и оплатить проектную документацию от ответчика без учета возможных изменений и дополнений, которые нужно будет произвести после получения технических условий.

Кроме того, в деле отсутствует предварительное обращение заказчика к ООО "ИнститутКС" о доработке проекта в части тепловых камер, несмотря на то, что по смыслу пункта 2 статьи 761 ГК РФ и статьи 762 ГК РФ только подрядчик может дорабатывать свою собственную проектную документацию, а риск поручения такой доработки другому лицу без предварительного обращения к проектировщику должен лежать на заказчике.

Причем, заказчик обязан возместить подрядчику дополнительные расходы, вызванные изменением исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ вследствие обстоятельств, не зависящих от подрядчика.

Поскольку в деле отсутствуют доказательства того, что доработка проекта в части тепловых камер была вызвана ненадлежащим исполнением обязательств подрядчика и поскольку, напротив, в деле имеются доказательства того, что получив проект тепловых сетей в 2008 году до 2010 года истец по встречному иску не обращался к ответчику по встречному иску с требованиями, касающимися доработки проекта в части тепловых камер, оснований для возложения на ответчика убытков в сумме 54 284 руб. не имеется.

2. В отношении требования о возмещении убытков в сумме 150 000 руб. в связи с несоблюдением при проведении проектирования требований к инсоляции жилого дома ГП-55 в жилом районе "Восточный-2" при привязке данного дома на земельном участке.

Как следует из материалов дела, истец по встречному иску поручил, а ответчик запроектировал 5 типовых двадцатиэтажных домов на двух земельных участках.

Проектная документация по первому из этих типовых жилых домов (ГП-47) получила положительное заключение государственной экспертизы в декабре 2008 года (том 2 лист дела 34).

Проектная документация на оставшиеся 4 двадцатиэтажных жилых дома (ГП-47/1, ГП-56, ГП-55, ГП-46) являлась типовой в части архитектурных и технических решений самого здания, за исключением вопросов привязки объектов к земельному участку.

При этом проектная документация по домам ГП-47/1 и ГП-56 получила положительное заключение государственной экспертизы.

Проектная документация по дому ГП-46, сданная на государственную экспертизу только 23.12.2010 (том 3 листы дела 31-32), получила отрицательное заключение государственной экспертизы 9.02.2011 года (том 2 листы дела 42- 58).

Доказательств передачи застройщиком проектной документации по дому ГП-55 в орган по проведению государственной экспертизы проектной документации не представлено.

Напротив, из письма ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации" исх. N 96 от 11.03.2011 года (том 4 лист дела 35) следует, что по состоянию на 11.03.2011 данная документация на экспертизу застройщиком не передавалась.

В обоснование своих требований в этой части ООО "ЭкономТИС" представило в дело:

копию договора N 13/СП-10 от 20.12.2010 (том 3 листы дела 19-22), по условиям которого истец по встречному иску поручил ООО "Сибпроекткомп" выполнить работы по корректировке проектной документации для сдачи в управление государственной экспертизы по объекту "Жилые дома с размещением на первом этаже нежилых помещений по ГП-46, ГП-55 (участок N 8) в районе "Восточный-2" г. Тюмени";

копию акта сдачи-приемки работ от 4.03.2011 года (том 4 лист дела 10), согласно которому заказчику от исполнителя ООО "Сибпроекткомп" были переданы рекомендации по инсоляции;

копию платежного поручения N 575 от 27.12.2010 года (том 3 лист дела 23);

копию письма ООО "ЭкономТИС" исх. N 19 от 5.04.2010 года (том 3 лист дела 16);

копию письма ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в адрес ЗАО "Тюменьинвестстрой" исх. N 103 от 18.03.2010 года (том 3 лист дела 17);

копию письма ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации" исх. N 99 от 10.03.2011 года в адрес ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" (том 3 лист дела 150).

Истец по встречному иску утверждает, что ответчик, осуществляя разработку проектной документации в части привязки ГП-55 к земельному участку, не учел строительные и санитарные нормы и правила в части требований к инсоляции жилых помещений в данном доме и расположил его таким образом, что освещение этих помещений не соответствует санитарным нормам и требованиям.

В качестве доказательства своего утверждения истец по встречному иску сослался на письмо ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в адрес ЗАО "Тюменьинвестстрой" исх. N 103 от 18.03.2010 года, согласно которому в ходе прохождения экспертизы по объекту "Жилые дома ГП-45, ГП-48 и ГП-54 в жилом районе "Восточный-2" г.Тюмени" обнаружилось несоответствие строительным нормам и правилам по инсоляции жилого дома ГП-55. В этом же письме указано, что для выполнения требований к инсоляции необходимо двадцатиэтажный жилой дом ГП-55 развернуть на 8 градусов в соответствии с приложенным расчетом по инсоляции, а также содержится просьба учесть замечания экспертизы при посадке жилого дома ГП-55.

Между тем, в дело также представлена копия письма ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации" исх. N 99 от 10.03.2011 года в адрес ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" (том 3 лист дела 150), содержащего замечания по ПД "жилые дома ГП-45, ГП-48 и ГП-54" согласно пункту 1 которого ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" предлагается для получения положительного заключения по этой проектной документации представить расчеты инсоляции для объективной оценки взаимного влияния проектируемого дома (ГП-45) и окружающей жилой застройки, расположенной с северо-востока, юго-востока и юга (ГП-55, ГП-46, ГП-203, ГП-56А, ГП-47/1) на продолжительность инсоляции.

Указано также, что расчет должен содержать генплан, выполненный на топографической основе с сеткой координат и с нанесением проектируемого дома и домов окружающей застройки, планы этажей, фасады с высотными отметками, абсолютные отметки как для проектируемого дома (ГП-45), так и для домов окружающей застройки (в том числе дома ГП-55), результаты расчета с выводами и рекомендациями. Рекомендуемые мероприятия должны найти отражение в архитектурной части проекта.

Таким образом, речь в данном случае идет не о недостатках проектирования жилого дома ГП-55, а о возможном влиянии на его инсоляцию со стороны вновь проектируемых жилых домов ГП-45, ГП-48 и ГП-54.

Как уже было сказано выше, проектная документация по самому жилому дому ГП-55 на экспертизу застройщиком не передавалась, поэтому в ходе проведения государственной экспертизы не могли быть установлены недостатки этой проектной документации в части освещенности помещений в этом жилом доме.

К тому же, как следует из письма исх. N 99 от 10.03.2011 года рекомендации по инсоляции в части возможного взаимного влияния домов должны были найти отражение в архитектурной части проекта самого жилого дома ГП-45, а не какого-либо иного жилого дома.

Проектирование жилых домов ГП-45, ГП-48 и ГП-54 для освоения земельных участков ООО "ЭкономТИС" N 8 и 9 было поручено другому проектировщику.

Материалами дела не подтверждается, что, выдавая задание на проектирование, истец по встречному иску поставил ответчика в известность о необходимости учета будущего проектирования серии жилых домов ГП-45, ГП-48 и ГП-54 в частности их габаритов, конструктивных характеристик и места их посадки на земельном участке.

Поэтому никаких доказательств того, что требования по инсоляции ГП-55 действительно не соответствуют имевшимся на момент сдачи ответчиком по встречному иску результата работ нормативам и заданию на проектирование, в деле нет.

Поскольку истец по встречному иску не представил доказательств ненадлежащего исполнения работ в этой части, требование о взыскании убытков в сумме 150 000 руб. удовлетворено быть не может.

К тому же истец по встречному иску, не доказал наличия причинной связи между заключением договора подряда N 13/СП-10 от 20.12.2010 (том 3 листы дела 19-22) на сумму 150 000 руб. и получением письма ООО "СМУ "Тюменьоблстрой" в адрес ЗАО "Тюменьинвестстрой" исх. N 103 от 18.03.2010 года о необходимости разворота дома ГП-55 на 8 градусов.

Так, из предмета названного договора не следует, что в его рамках выполнялись работы по корректировке привязки ГП-55 в связи с недостатками в его инсоляции. Напротив, ООО "Сибпроекткомп" поручено выполнить работы по корректировке бумажной копии раздела проектной документации (073-06-46-АР) в соответствии с разделом 3813-47-КЖ (ООО "Горпроект"), корректировку электронной версии общей пояснительной записки, составлению нового технического задания на проектирование. Все перечисленные виды работ не связаны с работами по инсоляции, несмотря на то, что письмо о необходимости поворота дома ГП-55 было получено еще в марте 2010.

Все они оценены в 150 000 руб.

Поэтому наличия оснований относить сумму, подлежащую оплате по этому договору, к убыткам и наличия причинной связи между заключением этого договора и привязкой ответчиком по встречному иску дома ГП-55 к земельному участку истец по встречному иску не доказал.

3. В отношении требования о возмещении убытков в сумме 176 681 руб. 40 коп. в связи с необходимостью повторного обращения в учреждение по проведению государственной экспертизы проектной документации по жилому дому ГП-46.

В отношении этого требования истец по встречному иску указал, что в связи с неверной привязкой жилого дома ГП-46 к земельному участку проектная документация в части инсоляции помещений данного дома не соответствует требованиям строительных и санитарных норм и правил.

По этой причине ООО "ЭкономТИС" получило отрицательное заключение государственной экспертизы по проекту жилого дома ГП-46.

После устранения недостатков проектной экспертизы ООО "ЭкономТИС" придется повторно обращаться за получением положительного заключения.

Поэтому его будущие расходы составят 30% от цены услуг экспертного учреждения при первоначальном обращении. По утверждению истца по встречному иску, эти расходы будут понесены именно в связи с некачественным выполнением ответчиком по встречному иску привязки жилого дома ГП-46 к земельному участку при осуществлении проектирования.

В подтверждение данного обстоятельства истцом по встречному иску в материалы дела представлены следующие доказательства:

копия письма ООО "ЭкономТИС" исх. N 193 от 22.12.2010 года (том 3 листы дела 31, 32) в адрес ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации", содержащего обращение о проведении государственной экспертизы проектной документации жилого дома ГП-46;

копия письма ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации" исх. N 44 от 27.01.2011 года (том 3 листы дела 33-34), содержащего замечания по проектной документации жилой дом ГП-46;

копия письма ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации" исх. N 54 от 31.01.2011 года (том 3 листы дела 38), также содержащего замечания по проектной документации жилой дом ГП-46;

копия письма ООО "ЭкономТИС" исх. N 12 от 7.02.2011 (том 3 листы дела 39-41) в адрес ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации", содержащего ответы на замечания по проектной документации жилого дома ГП-46;

копия отрицательного заключения государственной экспертизы от 9.02.2011 года N 72-3-4-0511-10 (том 2 листы дела 42-58);

копия контракта N 524 на проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 24.12.2010 года (том 4 листы дела 6-9), согласно которому ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации" обязуется провести государственную экспертизу проектной документации и результатов инженерных изысканий "Жилой дом с размещением на первом этаже нежилых помещений ГП-46 (участок N 8) в жилом районе "Восточный-2" в г.Тюмени;

копия письма ООО "ЭкономТИС" исх. N 131 от 10.03.2011 в адрес ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации" на отрицательное заключение государственной экспертизы N 72-3-4-0511-10 от 9.02.2011 года (том 3 лист дела 149);

копия ответа ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации" в адрес ООО "ЭкономТИС" исх. N 108 от 16.03.2011 года на исх. N 131 от 10.03.2011 (том 4 лист дела 5).

Из представленных документов выявляются следующие обстоятельства:

В письме ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации" исх. N 54 от 31.01.2011 года (том 3 листы дела 38), содержащего замечания по проектной документации жилой дом ГП-46, представленной на государственную экспертизу, указано следующее: для получения положительного заключения по проектной документации необходимо в том числе обеспечить нормативную продолжительность инсоляции в однокомнатных квартирах типов 1А и 1Б, запроектированных между осями (5-7/Д-Б) жилого дома ГП-46.

Не обращаясь к ответчику, истец по встречному иску 7.02.2011 года предоставляет в адрес ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации" собственный расчет инсоляции в качестве устранения данного замечания (том 3 лист дела 40 оборот).

Несмотря на это, 9.02.2011 года ему выдается отрицательное заключение государственной экспертизы на проектную документацию данного жилого дома.

В этом заключении указано, что внутренняя планировка и ориентация однокомнатных квартир типов 1А и 1Б, запроектированных между осями (5-7/Д-Б) жилого дома ГП-46 по сторонам света не обеспечивает нормативную продолжительность инсоляции из-за влияния застройки, расположенной с запада (ГП-47 и ГП-47/1).

Считая, что перепланировка этих квартир позволит соблюсти требования к их инсоляции, истец по встречному иску письмом исх. N 131 от 10.03.2011 в адрес ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации" просил продлить срок проведения экспертизы.

Однако экспертный орган указал, что в условиях, когда отрицательное заключение уже выдано, продление срока проведения экспертизы является невозможным.

Суд апелляционной инстанции полагает, что наличие причинно-следственной связи между необходимостью повторного обращения за проведением экспертизы проектной документации по жилому дому ГП-46 и выполнением работ по проектированию ООО "ИнститутКС" не доказано.

Во-первых, поскольку по общему правилу лицо, изготовившее проектную документацию, несет ответственность за ее надлежащее качество и гарантирует заказчику отсутствие у третьих лиц права воспрепятствовать выполнению работ или ограничивать их выполнение на основе подготовленной подрядчиком технической документации, оно вправе и обязано обосновывать свои проектные решения при прохождении государственной экспертизы.

Между тем, в настоящем деле истец по встречному иску на свой риск и без согласия ответчика по встречному иску привлек к корректировке проектной документации ООО"ИнститутКС" иных лиц - ООО "Сибпроекткомп" и ООО "Тюменьгорпроект" и, более того, сделал ООО "Сибпроекткомп" генеральным проектировщиком, то есть лицом, несущим основную ответственность за достоверность и надлежащее качество проектной документации, переданной на государственную экспертизу (договор подряда N 13/СП-10 от 20.12.2010 (том 3 листы дела 19-22)).

Из совокупного толкования пункта 2 статьи 761 ГК РФ и пункта 2 статьи 760 ГК РФ следует, что подрядчик по договору на изготовление проектной документации может нести ответственность за уклонение от корректировки собственной проектной документации или уклонение от дачи замечаний и выдачи дополнений по ней при прохождении государственной экспертизы только в том случае, если к нему обращались за такой корректировкой.

Однако в данном деле заказчик по договору к ответчику по встречному иску не обращался, а напротив, на свой риск представил собственный расчет инсоляции, который оценивался учреждением государственной экспертизы наряду с непосредственно проектной документацией.

Во-вторых, как следует из материалов дела, по договору N 3813 от 9.02.2009 года между ООО "Горпроект" (Тюменьгорпроект) ООО "ЭкономТИС" поручило, а ООО "Горпроект" обязалось разработать проектно-сметную документацию по объекту: вариант каркаса в монолитном исполнении для 20-этажного жилого дома, в том числе дома ГП-46 (том 4 листы дела 1-3).

В договоре указано, что проектирование ведется на основании альбомов марки КЖ проекта 073-06-01-КЖ разработки "Института каркасных систем" г.Тюмень. При этом пункты 4.1. и 4.2. предусматривают ответственность подрядчика за выполненную проектную документацию.

В соответствии с договором N 13/СП-10 от 20.12.2010 (том 3 листы дела 19-22) ООО "ЭкономТИС" поручило ООО "Сибпроекткомп" выполнить корректировку бумажной копии раздела 073-06-46-АР в соответствии с разделом 38123-47-КЖ (ООО "Горпроект"), то есть в соответствии с результатом работ, полученным по договору N 3813 от 9.02.2009 года.

Как следует из отрицательного заключения, на экспертизу была представлена документация с учетом всех этих корректировок и указанием в качестве генпроектировщика ООО "Сибпроекткомп".

Как уже было сказано выше, истец по встречному иску в письме исх. N 131 от 10.03.2011 указал, что перепланировкой квартир будет обеспечена нормативная инсоляция, других изменений (в частности размещения на земельном участке спроектированного дома иным образом) не требуется.

Поэтому у суда апелляционной инстанции отсутствуют доказательства того, что планировка квартир не могла быть изменена при корректировке проектной документации при изменении конструктивных и архитектурных решений или эти решения не могли повлиять на инсоляцию квартир в доме ГП-46.

У суда апелляционной инстанции нет доказательств того, что в случае обращения истца по встречному иску к ответчику до получения отрицательного заключения в целях защиты данного вопроса в органе государственной экспертизы, дополнительные пояснения и документы проектировщика не помогли бы его разрешить или он бы необоснованно отказался от их предоставления.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требования о взыскании убытков в сумме 176 681 руб. 40 коп. также следует отказать.

С учетом мотивировочной части, изложенной в настоящем постановлении, решение суда первой инстанции в обжалуемой части об отказе в удовлетворении встречных исковых требований отмене не подлежит (пункт 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Расходы по оплате государственной пошлины, как за рассмотрение встречного искового заявления, так и апелляционной жалобы в силу статьи 110 АПК РФ относятся на ООО "ЭкономТИС".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 31 марта 2011 года по делу N А70-451/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова