Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 03АП-2258/11

"08" июля 2011 г.

Дело N А33-1993/2011 г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "01" июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" июля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от административного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Муковозчика О.С., представителя по доверенности от 01.12.2010 N 60,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гарант Энерго" на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "30" марта 2011 года по делу N А33-1993/2011, принятое судьей Ивановой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гарант Энерго" (далее - заявитель, общество, ООО "Гарант Энерго") (ОГРН 1082468033130, ИНН 2462204517) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - административный орган, Управление ФАС) о признании незаконным и отмене постановления от 29.09.2010 N А840-14.32/10 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 марта 2011 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на отсутствие в действиях заявителя признаков объективной стороны вменяемого правонарушения, поскольку соглашение о намерении от 04.03.2010 не является предварительным договором. Кроме того, заявитель в апелляционной жалобе указал на то, что вменяемое правонарушение является малозначительным; административным органом не доказано наличие вины во вменяемом правонарушении.

Управление ФАС в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, указали на законность решения суда первой инстанции.

Заявитель, уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 23.05.2011 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), в судебное заседание своих представителей не направил. Дело рассмотрено в отсутствие заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Управлением ФАС на основании поступившей жалобы ООО "Техносервис" на действия администрации г. Енисейска Красноярского края возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 139-16-10.

В ходе производства по делу антимонопольным органом установлено, что ООО "Гарант Энерго" и администрацией г. Енисейска было заключено соглашение от 04.03.2010, которое, по мнению антимонопольного органа, является соглашением, ограничивающим конкуренцию.

Решением антимонопольного органа от 15.06.2010 по указанному делу ООО "Гарант Энерго" признано нарушившим статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Должностное лицо Управления ФАС, усмотрев в действиях ООО "Гарант Энерго" состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), составило протокол об административном правонарушении от 16.09.2010 N А 840-14.32/10.

Постановлением от 29.09.2010 N А840-14.32/10 по делу об административном правонарушении общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.32 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

ООО "Гарант Энерго", считая указанное постановление незаконным и подлежащим отмене, обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Апелляционная инстанция на основании положений статей 23.48, 28.3 КоАП РФ, Приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении", Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что протокол от 16.09.2010 N А840-14.32/10 об административном правонарушении составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лица, в пределах их компетенции: ведущим специалистом-экспертом отдела информатизации и контроля рекламы Управления ФАС Муковозчик О.С. и и.о. руководителя Управления ФАС Лужбиным Е.Л. - соответственно.

Процедура привлечения общества к административной ответственности соблюдена, права общества на участие при составлении протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела об административном правонарушении, а также иные права, предусмотренные КоАП РФ для лиц, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, не нарушены, обеспечены надлежащим образом.

Постановление от 29.09.2010 N А840-14.32/10 о назначении административного наказания вынесено в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В силу статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, в том числе если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Из протокола рабочего совещания от 24.02.2010 следует, что Министерством жилищно-коммунального хозяйства Красноярского края было рассмотрено предложение ООО "Гарант Энерго" об инвестировании реконструкции котельных в г. Енисейске в рамках государственно-частного партнерства. В результате совещания решено одобрить инвестиционное предложение ООО "Гарант Энерго" по реконструкции котельных г. Енисейска; ООО "Гарант Энерго" необходимо подготовить и рассмотреть совместно с администрацией г. Енисейска проект соглашения о сотрудничестве в вопросе реконструкции котельной по ул. Доры Кваш и проведении необходимых работ по капитальному ремонту котельных по ул. Ромашкина и ул. Бабушкина.

04.03.2010 между ООО "Гарант Энерго" и администрацией г. Енисейска в лице главы города Астафьева В.Ф. заключено соглашение о намерении, согласно пункту 1 которого в рамках соглашения стороны проводят подготовку к реализации инвестиционного проекта в области энергетики всего коммунального энергетического комплекса в г. Енисейске с увеличением установленной мощности с целью обеспечения тепловой энергией потребителей г. Енисейска, а также теплотрассы расположение и протяженность которой должны быть согласованны дополнительно. Пунктом 4 указанного соглашения предусмотрено, что после рассмотрения и утверждения органом местного самоуправления г. Енисейска инвестиционного проекта реконструкции и ремонта котельных, расположенных по адресу: г. Енисейск, ул. Доры Кваш, 20, ул. Ромашкина, 2а и ул. Бабушкина, 1/6, администрация города Енисейска Красноярского края передает указанные котельные, которые оформлены как казенное имущество, на баланс ООО "Гарант Энерго", путем заключения договора аренды сроком аренды на 49 лет, а также заключает с ООО "Гарант Энерго" на тот же срок договор аренды земельных участков, на которых расположены вышеуказанные котельные: ул. Доры Кваш, 20, кадастровый N 24:47:010238:48, общей площадью 13833,54 кв.м, ул. Ромашкина, 2а, кадастровый N 24:47:0010101:11, общей площадью 6758,07 кв.м, ул. Бабушкина 1/6, кадастровый N 24:47:0010329:17, общей площадью 13269,58 кв.м., принадлежащие на праве собственности Администрации г. Енисейска Красноярского края. Соглашение действует до выполнения сторонами взятых на себя обязательств (пункт 3 соглашения).

Таким образом, между ООО "Гарант Энерго" и администрацией г. Енисейска заключено соглашение, предметом которого являлись намерения администрации передать обществу в пользование на праве аренды сроком на 49 лет котельные, являющиеся муниципальной собственностью.

В соответствии с частью 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, определяющей особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества, заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением случаев, перечисленных в подпунктах 1-13 части 1 указанной статьи.

Частью 5 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции установлено, что порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 настоящей статьи, и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом.

В соответствии с разъяснениями ФАС России от 02.04.2008 N ИА/7334 "О применении антимонопольного законодательства при осуществлении контроля за сделками с объектами коммунальной инфраструктуры, находящимися в государственной или муниципальной собственности", передача прав на объекты газо-, тепло-, электро-, водоснабжения и водоотведения, хозяйствующим субъектам должна осуществляться на торгах (за исключением предоставления указанных объектов коммунальной инфраструктуры на праве хозяйственного ведения и оперативного управления унитарным и казенным предприятиям, предоставления указанных объектов коммунальной инфраструктуры в результате определенных федеральными законами действий уполномоченного органа, на основании вступившего в законную силу решения суда).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что заключение ООО "Гарант Энерго" и администрацией г. Енисейска соглашения, предусматривающего последующий переход права владения на муниципальное имущество - объекты жилищно-коммунального хозяйства без проведения торгов, является неправомерным, поскольку предоставляет необоснованные преимущества ООО "Гарант Энерго" в осуществлении предпринимательской деятельности и может привести к недопущению конкуренции между хозяйствующими субъектами за доступ на рынок теплоснабжения г. Енисейска.

Суд апелляционной инстанции считает не соответствующим положениям статей 420, 429 Гражданского кодекса Российской Федерации доводы общества о том, что спорное соглашение не является ни договором, ни предварительным договором. Кроме того, применительно к спорным правоотношениям соглашение от 04.03.2010 соответствует статье 4 Закона о защите конкуренции, согласно которой под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При оценке спорного соглашения суд также учел, что решением антимонопольного органа от 15.06.2010 по делу N 139-16-10 ООО "Гарант Энерго" признано нарушившим статью 16 Закона о защите конкуренции по причине заключения соглашения от 04.03.2010. Указанное решение антимонопольного органа обществом в установленном порядке не оспорено.

Не имеют правового значения для данного спора ссылки общества на подписание соглашения неуполномоченным лицом - генеральным директором Машуковым А.И. Тот факт, что соглашение с администрацией г. Енисейска согласно Положению о Совете директоров общества не прошло соответствующего согласования, не влияет на установленное нарушение антимонопольного законодательства, так как из приведенных положений Закона о защите конкуренции следует, что определяющим моментом в данном случае является наличие соглашения, которое влияет или может повлиять на конкуренцию, а не соответствие порядка его заключения требованиям гражданского законодательства, внутреннему порядку общества или его фактическое исполнение.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что соглашение ООО "Гарант Энерго" с администрацией г. Енисейска не соответствует антимонопольному законодательству, следовательно, действия общества по его заключению образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Заявитель не представил ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих отсутствие объективной невозможности для соблюдения вышеуказанных требований законодательства и своевременного принятия им мер по устранению выявленного нарушения. Указанные обстоятельства свидетельствуют о вине общества в совершении вменяемого правонарушения.

Следовательно, доводы заявителя о недоказанности его вины подлежат отклонению как необоснованные и не соответствующие установленным по делу обстоятельствам.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, малозначительность может иметь место только в исключительных случаях, устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Критериями для определения малозначительности правонарушения являются объект противоправного посягательства, степень выраженности признаков объективной стороны правонарушения, характер совершенных действий и другие обстоятельства, характеризующие противоправность деяния. Также необходимо учитывать наличие существенной угрозы или существенного нарушения охраняемых правоотношений.

Объектом посягательства в данном случае являются общественные отношения, складывающиеся в связи с являющейся необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией между хозяйствующими субъектами.

Следовательно, заключение указанного соглашения между ООО "Гарант Энерго" и администрацией г. Енисейска представляет собой существенную угрозу правоохраняемым интересам в сфере антимонопольного регулирования.

Следует отметить, что состав вменяемого ООО "Гарант Энерго" правонарушения по способу конструирования объективной стороны является формальным, то есть для квалификации правонарушения не требуется наступления общественно опасных последствий. Значит, отсутствие реального ущерба охраняемым законам общественным интересам не свидетельствует о малозначительности совершенного правонарушения.

С учетом изложенного, на основании оценки установленных по делу обстоятельств в порядке статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь своим внутренним убеждением, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания совершенного обществом правонарушения в качестве малозначительного.

Таким образом, административный орган правомерно привлек ООО "Гарант Энерго" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 100 000 рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Значит, государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 марта 2011 года по делу N А33-1993/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов Л.Ф. Первухина