Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2011 г. N 17АП-5652/11

г. Пермь

12 июля 2011 г.

Дело N А60-12561/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Щеклеиной Л.Ю., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя Ирбитского межрайонного прокурора: не явились,

от заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью Фирма "Альта" (ОГРН 1097746424093, ИНН 7743749586): не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью Фирма "Альта"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 мая 2011 года

по делу N А60-12561/2011,

принятое судьёй С.А. Хомяковой

по заявлению Ирбитского межрайонного прокурора

к Обществу с ограниченной ответственностью Фирма "Альта"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Ирбитский межрайонный прокурор (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью Фирма "Альта" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20 мая 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 19.05.2011 г..) заявленные прокурором требования удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на отсутствие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения. Общество не является организатором азартной игры. Кроме того, считает, что прокуратурой не доказано, что в компьютерах установлены игровые программы. Также полагает, что общество не обязано доказывать свою невиновность. Поясняет, что проверочные мероприятия проводились на основании Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". При этом поясняет, что указанные мероприятия, протоколы которых имеются в материалах дела, противоречат ст. 2 Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем являются незаконными. Проведение проверочной закупки в ходе проведенного мероприятия незаконно, поскольку действующим законодательством не предусмотрено осуществление проверочной закупки услуг. Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" не содержит положений, допускающих использование результатов оперативно-розыскной деятельности для доказывания виновности лица в совершении административного правонарушения. Конфискация спорного оборудования в рассматриваемом случае нарушает права и законные интересы владельца указанного имущества - ООО "К-РЕНТ".

Прокурор с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в письменных возражениях. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В обоснование доводов письменных возражений указывает на доказанность в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения. Считает, что при проведении проверочных мероприятия нарушений норм действующего законодательства со стороны проверяющих не допущено.

Документы, приложенные к возражениям, подлежат возвращению заявителю, поскольку имеются в материалах дела.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, во исполнение приказа прокуратуры Свердловской области и ГУВД по Свердловской области N 141/1156 от 12.10.2010 г.. Ирбитской межрайонной прокуратурой Свердловской области совместно с сотрудниками ОВД по МО г. Ирбит, Ирбитскому муниципальному округу 11.03.2011 г.. проведена проверка соблюдения требований Федеральных законов от 11.11.2003 г.. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях) и от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что в помещении интернет-клуба, принадлежащего обществу на основании договора субаренды, расположенному по адресу: г. Ирбит, ул. Володарского, 19, заинтересованным лицом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

В ходе проверки интернет-клуба установлено, что в зале размещено 14 компьютерных столов и компьютерный стол оператора клуба, где находится системный блок, клавиатура, монитор, а также квитанции о выплате денежных средств с печатью общества и денежные средства

При проведении проверочных мероприятий осуществлена проверочная закупка (протокол от 11.03.2011 г..); взяты объяснения у работников общества, в том числе директора общества, и посетителей.

В присутствии понятых из помещения изъято 15 системных блоков, с помощью которых производится вход в систему для проведения азартных игр. Изъятые системные блоки находятся на ответственном хранении, на складе ОВД по МО г. Ирбит, Ирбитскому муниципальному округу.

18.03.2011 г.. постановлением ОВД по МО г. Ирбит, Ирбитскому МО отказано в возбуждении уголовного дела в отношении директора общества. Согласно пунктам 2, 3 указанного постановления материалы проверки направлены в Ирбитскую межрайонную прокуратуру Свердловской области для привлечения к административной ответственности, копия постановления направлена прокурору Ирбитской межрайонной прокуратуры.

По факту осуществления деятельности без специального разрешения (лицензии) 08.04.2011 г.. заявителем вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

Материалы проверки вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, направлены заявителем в арбитражный суд в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ и ст. 203 АПК РФ.

Удовлетворяя заявленные требования прокурора, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заинтересованного лица состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Частью 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным указанным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, ч. 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ вне игорных зон может быть организована только деятельность букмекерских контор и тотализаторов, в которых не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Согласно п. 9 ст. 16 Закона N 244-ФЗ предусмотренные настоящим Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 1 июля 2007 года. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 г..

Частью 3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что в проверяемом помещении, расположенном по адресу: г. Ирбит, ул. Володарского, 19 установлено 15 персональных компьютеров.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что посетителями интернет-клуба предъявляются денежные средства оператору, которым на фрагменте бумаги выдается номер (код) для входа в компьютерную систему, после чего посетитель на компьютере вводит указанный код, и на мониторе устанавливаются автоматически несколько игр. Посетитель клуба, выбрав одну из них, определяет ставки и производит розыгрыш на сумму переданных денежных средств, введенных на виртуальный счет игрока в электронном оборудовании. Выигрыш или проигрыш денег определяется автоматически, при этом время проведения игр не ограничено.

Согласно представленным в материалы дела объяснениям электронное оборудование, установленное в проверяемом помещении, оснащено программами для проведения азартных игр.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия общества по приему денежных средств с последующим предоставлением доступа к персональному компьютеру с установленными играми без участия сотрудников общества невозможно.

Таким образом, материалами дела подтверждается и обществом не опровергнуто, что посетителю интернет-клуба за уплаченные им денежные средства предоставляется услуга по предоставлению персонального компьютера с целью использования программ с азартными играми, что в свою очередь свидетельствует о том, что посетитель клуба вносит денежные средства и тем самым заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты уплаченной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

При этом, как следует из материалов дела, размер выигрыша определяется устройством, находящимся внутри электронного оборудования (иных доказательств суду не представлено).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества электронных устройств и их наименование правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована по принципу азартной игры.

Довод подателя апелляционной жалобы относительно того, что прокурором не доказано, что в компьютерах установлены игровые программы, судом апелляционной инстанции отклоняется как противоречащий представленным в материалы дела доказательствам.

Учитывая все доказательства, представленные той и другой стороной с точки зрения их достоверности, достаточности и их взаимную связь в совокупности согласно ч. 2 ст. 71 АПК РФ, а также оценивая указанные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании данных доказательств согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Соответствующие доводы подателя апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются на основании изложенного.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действия (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. То есть административная ответственность наступает в случае неисполнения лицом определенных обязанностей, которые возложены на него в установленном законом порядке.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Материалы дела не содержат доказательств принятия заинтересованным лицом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях заинтересованного лица доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество не обязано доказывать свою невиновность, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно п. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. Бремя доказывания возлагается на административный орган.

Вместе согласно части 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 АПК РФ). В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что законодательно установленная обязанность административного органа доказать виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, не освобождает такое лицо представить доказательства свидетельствующие об обратном, т.е. об отсутствии в его действиях вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Довод общества о том, что проверочные мероприятия проводились на основании Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем добытые в ходе проверки доказательства не могут признаны допустимыми доказательствами, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание как основанный на неверном толковании норм действующего законодательства.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что как следует и материалов дела проверки проводилась прокуратурой совместной с должностными лицами ОВД по МО г. Ирбит, Ирбитскому муниципальному округу.

Полномочия прокурора по проведению надзорных мероприятий по выявлению административных правонарушений регламентированы статьями 22, 25, 27 Федерального закона от 17.01.1992 г.. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", а также статьями 25.11, 28.4 КоАП РФ.

Доказательства, добытые во время прокурорской проверки, являются надлежащими доказательствами по административному делу в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Сроки привлечения заинтересованного лица к административной ответственности, установленные ст.4.5 КоАП РФ соблюдены.

Довод апелляционной жалобы о том, что конфискация спорного оборудования в рассматриваемом случае нарушает права и законные интересы владельца указанного имущества - ООО "К-РЕНТ", судом апелляционной инстанции не принимается во внимание как неосновательный.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Из содержания пункта 15.1. постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г.. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Иные доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам, приведенным в суде первой инстанции, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Нарушений норм материального и процессуального права влекущих в соответствии с положениями ст. 270 АПК РФ отмену или изменение решения суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение суда следует оставить без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 мая 2011 года по делу N А60-12561/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Фирма "Альта" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Е.Ю. Ясикова Л.Ю. Щеклеина