Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2011 г. N 15АП-5895/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-2858/2010

11 июля 2011 г.

15АП-5895/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Неделько А.А.

при участии:

от истца: Сапрунова О.А., паспорт, доверенность от 30.06.2011

от ответчика: Коваленко Т.Г., паспорт, доверенность от 04.02.2011; Власенко М.В., паспорт, доверенность от 31.01.2011.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления жилищно-коммунального хозяйства г. Таганрога на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.04.2011 г. принятое в составе судьи Суденко А.А. по делу N А53-2858/2010 о взыскании задолженности в сумме 1 485 527 руб.

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Таганрогское ДСУ"

к ответчику: Администрации г. Таганрога Управление жилищно-коммунального хозяйства г. Таганрога

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Таганрогское ДСУ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Управлению жилищно-коммунального хозяйства г. Таганрога (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 485 527 руб., возникшей в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по муниципальному контракту N 12 от 31.08.2009 г.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18 апреля 2011 г. с ответчика в пользу истца взыскано 1 195 156 руб. задолженности. В остальной части иска отказано. Распределены судебные расходы между сторонами.

Не согласившись с данным судебным актом, Управление жилищно-коммунального хозяйства г. Таганрога обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований истца.

В обосновании апелляционной жалобы ответчик приводит доводы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы. Предметом муниципального контракта N 12 от 31.08.2009 г. является выполнение работ по капитальному ремонту внутригородских дорог и тротуаров в соответствии с перечнем объемов и согласно утвержденной проектно-сметной документации, являющейся неотъемлемой частью контракта, а не установка дорожных знаков. Для осуществления технического надзора ответчиком был заключен муниципальный контракт N 13 от 31.12.2009 г., в соответствии с которым МУ "Благоустройство" приняло на себя обязательства по осуществлению технического надзора по капитальному ремонту спорных дорог и тротуаров. Техническим надзорам были установлены нарушения со стороны подрядной организации при выполнении муниципального контракта N 12 от 31.08.2009 г. Истцом в нарушение п. 4.2.5 муниципального контракта N 12 от 31.08.2009 г. были представлены акты выполненных работ по форме КС-2 без согласования с технадзором. Представленное в материалы дело экспертное заключение не дает точных ответов на поставленные судом вопросы, а именно исполнялись ли фактически работы указанные в представленных актах выполненных работ, соответствуют ли примененный материал и работы сметной документации. Эксперт производил исследование согласно оспариваемым актам скрытых работ технадзора, а не по факту. Суд не дал должной оценки выявленным технадзором нарушениям: не установлены дорожные знаки по адресам указанным в актах технадзора и предписаниях; отсутствие по отдельным адресам выравнивающего слоя а/б покрытия; некачественно выполнены работы по разборке и установке поребрика; не представлен комплект документов, предусмотренный муниципальным контрактом; часть актов скрытых работ были аннулированы по причине обнаружения отсутствия выравнивающего слоев асфальтной смеси и пр.

В судебном заседании представители ответчика доложили доводы апелляционной жалобы. Заявили ходатайство о проведении повторной экспертизы (в представленном для приобщения к материалам дела письменном ходатайстве о назначении экспертизы ответчик просит суд назначить дополнительную экспертизу). Представители ответчика пояснили, что данное ходатайство было необоснованно отклонено судом первой инстанции.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного размещения заказа между управлением ЖКХ (заказчик) и обществом (исполнитель) был заключен муниципальный контракт от 31.08.2009 N 12, по условиям которого общество обязалось выполнить работы по капитальному ремонту внутригородских дорог и тротуаров города Таганрога (перечень в приложении N 1 к контракту) согласно утвержденной проектно-сметной документации (приложение N 2) (пункт 1.1 контракта).

Содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ согласно приложению, являющемуся неотъемлемой частью муниципального контракта (приложение N 3) (пункт 1.2 контракта).

Пунктом 2.1 контракта установлено, что стоимость работ по контракту составляет 5 736 6857 рублей, в том числе НДС. Расчет с исполнителем за выполненные работы осуществляется заказчиком до окончания текущего финансового года в пределах выделенного лимита (пункт 2.6 контракта).

Согласно пункту 3.2 контракта начало срока выполнения работ - с момента подписания контракта, окончание - 05.11.2009 г.

Исполнитель производит сдачу работ заказчику за отчетный период - ежемесячно, в срок до 1-го числа месяца, следующего за отчетным, с составлением акта фактически выполненных работ КС-2, принятых "Технадзором" по ведомостям объемов работ (пункт 4.2.5 контракта).

Из материалов дела следует, что 25 декабря 2009 г. истцом было получено от заказчика письмо N 6243, которым ответчик уведомлял истца о том, что в связи с окончанием бюджетного финансирования в 2009 г. и с тем, что все сроки выполнения работ по муниципальному контракту N 12 от 31.08.2009 г. истекли, все объемы выполненных работ, не принятые заказчиком, больше приниматься к оплате не будут.

Письмом от 25 декабря 2009 г. N 6244 ООО "Таганрогское ДСУ" были возвращены без подписания Акты выполненных работ КС-2 по объектам: тротуар ул. Розы Люксембург (пер. Некрасовский - пер. Добролюбовский), дорога ул. Розы Люксембург (пер. Некрасовский - пер. Добролюбовский), тротуар ул. Карла Либкнехта (пер. Некрасовский - пер. Добролюбовский), дорога ул. Карла Либкнехта (пер. Некрасовский - пер. Добролюбовский), а также сметы по объектам: тротуар по ул. Фрунзе, а/д по ул. А. Крюйса, а/д по пер. Малый Садовый.

Отказ от подписания указанных документов был мотивирован ответчиком наличием замечаний со стороны МУ "Благоустройство" (организации, осуществляющей технадзор).

Истец, считая названые замечания неправомерными, а также ссылаясь на неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ, обратился в суд с настоящим иском.

По своей правовой природе спорный контракт представляет муниципальный контракт на выполнение строительных работ для муниципальных нужд, правоотношения из которого регулируются § 5 главы 37 ГК РФ, Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Из указанной нормы следует, что квалифицирующим признаком государственного или муниципального контракта является его направленность на удовлетворение соответственно государственных либо муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона N 94-ФЗ под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Как следует из материалов дела, истцом в обоснование своих требований представлены акты выполненных работ, в том числе акты на скрытые работы. Оспаривая требования истца по спору, ответчик указал на то, что заказчик в силу ст.721 ГК РФ не лишен права предоставлять свои возражения к качеству и объемам выполненных работ, несмотря на подписание актов скрытых работ.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. В соответствии с пунктом 12 указанного информационного письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, применяемым к спорным правоотношениям в силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС СКО от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008-С3-25).

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, установив, что между сторонами имеется спор по поводу объема и стоимости выполненной работы, для определения которых требуются специальные познания, суд первой инстанции правомерно назначил по делу строительно-техническую экспертизу.

Определением арбитражного суда от 19 мая 2010 г. ходатайство истца было удовлетворено, по делу назначена судебная строительная экспертиза (т. 2 л.д. 38 - 40). Перед экспертами были поставлены следующие вопросы: Был ли фактически выполнен подрядчиком объем работ, указанный в представленных актах о приемке выполненных работ. Соответствуют ли расценки, отраженные в перечисленных актах о приемке выполненных работ локальным сметам, являющимся неотъемлемой частью муниципального контракта N 12 от 31.08.2010 г.

Из представленного в материалы дела экспертного заключения N 52-А от 30.11.2010 г. усматривается, что эксперт пришел к выводу о том, что общая стоимость фактически выполненных ООО "Таганрогское ДСУ" работ по представленным актам составляет: 1 195 156 руб., а именно в ходе экспертизы было установлено выполнение заявленных к оплате ООО "Таганрогское ДСУ" работ в полном объеме по актам: КС-2 N 31-2 от 05.11.2009 г. на сумму 30 298 рублей; КС-2 N 38-5 от 05.11.2009 г. на сумму 76 111 рублей; КС-2 N 36-2 от 05.11.2009 г. на сумму 40 421 рублей; КС-2 N 44-5 от 05.11.2009 г. на сумму 71 500 рублей; КС-2 N 50-2 от 05.11.2009 г. на сумму 28 143 рублей; КС-2 N 51-4 от 05.11.2009 г.. на сумму 188 631 рублей; КС-2 N 49-4 от 05.11.2009 г. на сумму 58 434 рублей; КС-2 N 32-4 от 05.11.2009 г. на сумму 18 604 рублей; КС-2 N 54-6 от 05.11.2009 г. на сумму 81 341 рублей; КС-2 N 43-4 от 05.11.2009 г.. на сумму 37 083 рубля.

Также экспертом было установлено частичное выполнение работ по актам: N КС-2 N 37-3 от 30.11.2009 г. на сумму 27 796 рублей; КС-2 N 49-3 от 30.11.2009 г. на сумму 88 365 рублей; КС-2 N 40-3 от 30.11.2009 г. на сумму 42 147 рублей; КС-2 N 54-3 от 30.11.2009 г. на сумму 195 498 рублей; КС-2 N 38-3 от 30.11.2009 г. на сумму 25 887рублей; КС-2 N 46-3 от 30.11.2009 г. на сумму 15 007 рублей; КС-2 N 44-3 от 30.11.2009 г. на сумму 13 609 рублей; КС-2 N 48-3 от 30.11.2009 г. на сумму 135 130 рублей; КС-2 N 43-3 от 30.11.2009 г. на сумму 10 547рублей; КС-2 N 42-3 от 30.11.2009 г. на сумму 73 831 рублей; КС-2 N 41-3 от 30.11.2009 г. на сумму 44 662 рублей; КС-2 N 51-3 от 30.11.2009 г.. на сумму 23 134 рублей; КС-2 N 54-5 от 05.11.2009 г. на сумму 159 348 рублей.

При этом невозможность подтверждения полного объема работ была обусловлена значительным временным промежутком с момента выполнения работ до момента проведения экспертизы: часть знаков была снята, нанесение дорожной разметки невозможно установить вследствие проведенного впоследствии асфальтирования, работы по подъему люков и кирпичных горловин 12 шт, устройству асфальтобетонного покрытия на площади 183 кв.м, технически подтвердить не представляется возможным ввиду отсутствия возможности определить дислокацию указанных работ, отсутствия документального подтверждения выполнения указанных работ.

Таким образом, в результате произведенных расчетов эксперт пришел к выводу о стоимости фактически выполненных и установленных при проведении экспертизы работ 1 195 156 рублей и соответствии примененных истцом расценок расценкам, примененным в локальных сметах, являющихся неотъемлемой частью муниципального контракта N 12 от 31.08.2009 г.

Доводы жалобы о том, что истцом в нарушение п. 4.2.5 муниципального контракта N 12 от 31.08.2009 г. были представлены акты выполненных работ по форме КС-2 без согласования с технадзором, подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку объем и стоимость представленных истцом в обоснование своих требований был проверен проведенной по делу судебной экспертизой. Поскольку объем и стоимость выполненных работ на сумму 1 195 156 руб. подтвержден экспертом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца в названой части.

Доводы заявителя о том, что представленное в материалы дело экспертное заключение не дает точных ответов на поставленные судом вопросы, а именно исполнялись ли фактически работы указанные в представленных актах выполненных работ, соответствуют ли примененный материал и работы сметной документации, а также о том, что эксперт производил исследование согласно оспариваемым актам скрытых работ технадзора, а не по факту, подлежат отклонению.

Из представленного в материалы дела экспертного исследования усматривается, что при производстве экспертизы экспертом производился осмотр объекта на месте 05.10.2010 г., 13.11.2010 г., 16.11.2010 г. в присутствии сторон. Экспертом производились необходимые измерения, сопоставления результатов осмотра с исходными данными. Расчет стоимости фактически выполненных работ подрядчиком производился в соответствии с порядком расчета, предусмотренного локальными сметами, являющимися приложениями к муниципальному контракту N 12 от 31.08.2009 г. По результатам исследования экспертом даны точные ответы на поставленные судом вопросы. Экспертом определены фактические объемы и стоимость выполненных работ, соответствие примененных материалов и работ сметной документации. Поскольку часть работ являлась скрытыми, то эксперт правомерно использовал в своем исследовании акты скрытых работ подписанные сторонами, в том числе определенным ответчиком технадзором.

Апелляционный суд также учитывает, что все скрытые работы подтверждены имеющимися в материалах дела актами освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций, подписанных представителями технадзора (МУ "Благоустройство") и ООО "Таганрогское ДСУ", и в каждом из которых содержится отметка о соответствии принятых работ проектно-сметной документации, стандартам, строительным нормам и правилам, возможности производства последующих работ.

Так, в материалы дела представлены следующие акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций: от 14.09.2009 г. (кап. Ремонт тротуара по ул. Р. Люксембург); от 02.10.2009 г. (ав/дор. ул. Р. Люксембург); от 17.09.2009 г., (кап. ремонт тротуара ул. К. Либкнехта); от 22.09.2009 г. (ав/дор. ул. К. Либкнехта); N 1 от 18.09.2009 г., N 3 от 25.09.2009 г., N 6 от 29.09.2009 г., N 5 от 25.09.2009 г., N 8 от 01.10.2009 г., N 11 от 12.10.2009 г. (тротуар ул. Фрунзе); от 24.10.2009 г (ав/дор. ул. Адмирала Крюйса); от 21.10.2009 г. и от 22.10.2009 г. (ав/дор. по пер. Малый Садовый); от 15.09.2009 г. (Тротуар 10-й переулок); от 03.11.2009 г. на устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня: дорога - 2,67м3, съезды - 22,56м3; б/н от 03.11.2009 г. на устройство нижнего слоя асфальтобетонного покрытия толщиной 4 см: дорога 20 м2, съезды - 160м2; б/н от 03.11.2009 г. на розлива вяжущих материалов на съездах: по щебню - 0,112 тн., по а/б покрытию съездов - 0,039 тн.; б/н от 09.10.2009 г. на разборку покрытий и оснований асфальтобетонных - 5,4м3, корчевка пней Ш до 700 мм (ав/дор. ул. Фрунзе); от 17.09.2009 г. и от 19.09.2009 г. (кап. ремонт ав/дороги и тротуара Октябрьская площадь).

Выполнение работ по устройству выравнивающего слоя из асфальтобетона, кроме того, подтверждается имеющимся в деле комиссионным актом выполнения контрольных вырубок асфальтобетонного покрытия на объектах капитального ремонта (ул. Р. Люксембкрг, ул. К. Либкнехта) от 10.12.2009 г.

Названный акт был подписан комиссией в составе представителя заказчика - УЖКХ г. Таганрога Нескромных О.В., двух представителей технадзора Климовой С.А., Ли В.В., представителем подрядчика Гонтаренко А.Н., и представителем субподрядной организации ООО "ДорСтройИнвест".

Довод апелляционной жалобы о том, что часть актов скрытых работ были аннулированы по причине обнаружения отсутствия выравнивающего слоев асфальтной смеси, подлежат отклонению апелляционным судом.

Апелляционным судом установлено, что письмо МУ "Благоустройство" об аннулировании актов освидетельствования скрытых работ было датировано 30.11.2009 г. за номером 4569. Тогда как акты скрытых работ, о которых идет речь в письме от 30.11.2009 г. подписывались сторонами в сентябре - начале октября 2009 г. (акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций от 14.09.2009 г. (тротуар ул. Р. Люксембург), 02.10.2009 г.. (автомобильная дорога ул. Р. Люксембург), 17.09.2009 г. (тротуар ул. К. Либкнехта), 22.09.2009 г. (автомобильная дорога ул. К. Либкнехта).

Таким образом, к моменту написания МУ "Благоустройство" письма от 30.11.2009 г. работы по устройству выравнивающих слоев были скрыты последующими работами.

Кроме того, для составления нового акта ни подрядчик (ООО "Таганрогское ДСУ"), ни субподрядчик (ООО "ДорСтройИнвест", представитель которой Жуков С.И. подписал первоначальные акты освидетельствования скрытых работ) не приглашались, никаких доказательств отсутствия факта работ, кроме заявления технадзора, не имеется. При этом технадзор никак не поясняет причины подписания актов скрытых работ датированных более ранними датами и содержащие сведения о выполнении спорных работ.

Суд также учитывает, что акты освидетельствования скрытых работ были подписаны не только Климовой С.А., но и иными представителями технического надзора заказчика: акт N 1 от 18.09.2009 г. - ведущим инженером ПТО МУ "Благоустройство" Дудаль В.Л.; акт N 3 от 25.09.2009 г. - ведущим инженером ПТО МУ "Благоустройство" Дудаль В.Л.; акт N 6 от 29.09.2009 г. - ведущим инженером ПТО МУ "Благоустройство" Дудаль В.Л.; акт N 5 от 25.09.2009 г. - ведущим инженером ПТО МУ "Благоустройство" Дудаль В.Л.; акт N 8 от 01.10.2009 г. - ведущим инженером ПТО МУ "Благоустройство" Дудаль В.Л.; акт N 11 от 12.10.2009 г. - ведущим инженером ПТО МУ "Благоустройство" Дудаль В.Л.; акт б/н от 24.10.2009 г. - ведущим инженером ПТО МУ "Благоустройство" Ли В.В.; акт б/н от 21.10.2009 г. - ведущим инженером ПТО МУ "Благоустройство" Тарасенко Л.С.;акт б/н от 22.10.2009 г. - ведущим инженером ПТО МУ "Благоустройство" Тарасенко Л.С.; акты б/н от 03.11.2009 г. (3 шт) - ведущим инженером ПТО МУ "Благоустройство" Дудаль В.Л.; акт б/н от 09.10.2009 г. (3 шт) - ведущим инженером ПТО МУ "Благоустройство" Дудаль В.Л.

Материалами дела также подтверждено, что акты освидетельствования скрытых работ были дополнительно подтверждены комиссионным актом выполнения контрольных вырубок асфальтобетонного покрытия на объектах капитального ремонта ООО "Таганрогское ДСУ" от 10.12.2009 г. подписанным представителем УЖКХ г. Таганрога - Нескромных О.В.; гл. инженера ООО "Таганрогское ДСУ" Гонтаренко А.Н.; ведущим инженером МУ "Благоустройство" Ли В.В.; ведущим инженером МУ "Благоустройство" Климовой С.А.; представителем ООО "ДорстройИнвест" (субподрядной организации) Жуковым С.И.

Из названого акта следует, что в результате обследования произведенных вырубок комиссия пришла к выводу о том, что превышение толщины вырубок над проектными параметрами является выравнивающим слоем из асфальтобетонной смеси, предусмотренным в локальных сметах на капитальный ремонт обследуемых объектов.

Таким образом, материалами дела подтверждено неоднократное подтверждение объемов выполненных работ и самим заказчиком и представителями организации, осуществляющей технадзор - МУ "Благоустройство", в связи с чем эксперт правомерно руководствовался назваными документами при проведении экспертного исследования.

Аргумент ответчика о том, что предметом муниципального контракта N 12 от 31.08.2009 г. является выполнение работ по капитальному ремонту внутригородских дорог и тротуаров в соответствии с перечнем объемов и согласно утвержденной проектно-сметной документации, являющейся неотъемлемой частью контракта, а не установка дорожных знаков, также подлежит отклонению. Выполнение данных видов работ согласовано сторонами в локальных сметах к муниципальному контракту (т. 4 л.д. 60 - 78).

Доводы о том, что суд не дал должной оценки выявленным технадзором нарушениям: не установлены дорожные знаки по адресам указанным в актах технадзора и предписаниях; не представлен комплект документов, предусмотренный муниципальным контрактом (журнал производства работ, паспорта на материалы), подлежат отклонению.

Из представленного в материалы дела экспертного заключения усматривается, что определение количества установленных подрядчиком знаков производилось экспертом путем экспертного осмотра, в результате которого было установлено действительное количество установленных знаков, так и зафиксирован факт их отсутствия по отдельным адресам. Выводы эксперта также подтверждены фотоматериалом, являющимся приложением к экспертному заключению.

Статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно этой статье обязанность подрядчика передать заказчику информацию об объекте подряда не носит общего характера и возникает в двух случаях: а) когда это предусмотрено договором; б) когда без такой информации невозможно использование работы для ее целей. Объем информации в первом случае должен согласовываться в договоре, во втором - определяться технической сложностью и новизной объекта подряда, а также условиями договора.

Ответчик в обоснование своих доводов не представил доказательств того, что отсутствие технической исполнительной документации привело к невозможности использования работ для их целей.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что передача подрядчиком заказчику исполнительной документации не входит в содержание обязанности по выполнению работ и передаче их результата. Передача информации, выраженной в журнале производства работ, паспортах на материалы, опосредуется отдельной обязанностью по договору, неисполнение которой может повлечь присуждение к исполнению обязанности в натуре. Отсутствие исполнительной документации не может безусловно свидетельствовать о том, что фактически подрядчиком работы не выполнялись, поскольку действия по передаче исполнительной документации, суд апелляционной инстанции считает самостоятельными, не входящими в состав обязательства по сдаче результата работ, объем и стоимость фактически выполненных работ подтвержден экспертным заключением.

Доводы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, подлежит отклонению.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд, в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта, в определении о назначении экспертизы должен указать помимо наименования учреждения также фамилию, имя и отчество государственного судебного эксперта, которому будет поручено проведение экспертизы.

Согласно пункту 3 названого постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

В силу положений статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на проведение экспертизы возлагаются на лицо, заявившее соответствующее ходатайство.

Действующее процессуальное законодательство основывается на принципе состязательности арбитражного процесса (ст. 9 АПК РФ).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств, следовательно, заявляя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, ответчик обязан обосновать необходимость ее проведения по настоящему делу, а также совершить все необходимые процессуальные действия для удовлетворения судом заявленного ходатайства.

Ответчиком положения указанных выше норм процессуального закона, с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о практике применения норм АПК РФ о назначении экспертизы, исполнены в суде первой инстанции не были. Сведенья об эксперте, экспертном учреждении, а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. в суд представлены не были.

Поскольку, процессуальных действий необходимых для разрешения судом первой инстанции заявленного ходатайства о назначении дополнительной экспертизы ответчиком не совершено ходатайство ответчика суд правомерно признал необходимым оставить без удовлетворения и осуществить оценку требований и возражений сторон с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 названного Кодекса).

Кроме того, из материалов дела следует, что ответчик не представлял суду вопросы, которые он считает необходимым подставить перед экспертом. В силу норм действующего процессуального закона суд рассматривает дело при соблюдении принципов равноправия и состязательности сторон, закрепленных в статьях 7, 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд может предложить сторонам представить доказательства, которые, по их мнению, подтверждают заявленные требования или наоборот их опровергают. В то же время суд не вправе диктовать сторонам, какие конкретно доказательства они должны представлять.

Часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляет суду право вызвать эксперта в судебное заседание, где он вправе дать необходимые пояснения по заключению и обязан ответить на возникшие у суда вопросы.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции с целью разъяснения и уточнения представленного в материалы дела экспертного заключения был вызван в судебное заседание эксперт, проводивший соответствующее экспертное исследование, который дал соответствующие пояснения по вопросам имеющимся у суда и лиц, участвующих в деле.

С учетом представленного в материалы дела экспертного исследования и пояснений эксперта суд правомерно счет необоснованным заявленное ответчиком ходатайство о назначении дополнительно/повторной экспертизы.

Заявленное ответчиком в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении повторной экспертизы (в представленном для приобщения к материалам дела письменном ходатайстве о назначении экспертизы ответчик просит суд назначить дополнительную экспертизу), рассмотрено и отклонено судом апелляционной инстанции.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или лиц участвующих в деле с экспертным заключением. Дополнительная экспертиза необходима при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Апелляционный суд при оценке доводов апелляционной жалобы ответчика относительно заключения судебной экспертизы признал их необоснованными и противоречащими как содержанию экспертного исследования, так и материалам судебного дела. В связи с изложенным, у суда отсутствуют основания для назначения по делу дополнительной, либо повторной судебной экспертизы. При этом суд также учитывает, что ответчик не реализовал в надлежаще образом оформленной форме свое право на заявление соответствующего ходатайства в суде первой инстанции, а именно сведенья об эксперте, экспертном учреждении, а также о сроках проведения экспертизы и размере вознаграждения эксперта и т.д. в суд представлены не были. Уважительных причин невозможности совершения соответствующих действий в суде первой инстанции ответчик не привел, в связи с чем должен нести соответствующие риски их несовершения.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции с правовой оценкой спорного правоотношения, данной судом первой инстанции, соглашается и не находит оснований для отмены обоснованного решения суда первой инстанции.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб о нарушении норм материального и процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта подлежат отклонению, как необоснованные и противоречащие нормативным актам, которыми руководствовался арбитражный суд при принятии обжалуемого решения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 апреля 2011 г. по делу N А53-2858/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина