Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2007 г. N 17АП-8712/07

г. Пермь

28 декабря 2007 г.

Дело N А71-5872/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2007 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2007 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И. В.

судей Богдановой Р.А., Григорьевой Н.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

от истца (заявителя) ОАО "Волковский карьер" - Васильчук Д.И., паспорт 6505 255658, доверенность от 20.03.2007 г.., Чайников С.В., паспорт 5707 119520, доверенность от 24.12.2007 г.. N 32, Аглеев Р.Р., паспорт 6503 204298, доверенность от 01.01.2007 г., Чайников В.И., паспорт 9403 057938, выписка и ЕГРЮЛ от 10.08.2007 г..;

от ответчика (заинтересованного лица) Межрайонной ИФНС России N 3 по Удмуртской Республике - Телицина И.А., удостоверение УР N 241819, доверенность N 04-20/521 от 19.01.2007 г.., Федько Д.В., удостоверение УР N 242953, доверенность N 04-20/524 от 19.01.2007 г.., Безумова Л.А., удостоверение УР N 242626, доверенность N 7 от 07.01.2007 г..

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

ОАО "Волковский карьер"

на решение арбитражного суда Удмуртской Республики

от 31 октября 2007 года

по делу N А71-5872/2007,

принятое (вынесенное) судьей Глуховым Л.Ю.,

по иску (заявлению) ОАО "Волковский карьер"

к Межрайонной ИФНС России N 3 по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения налогового органа,

установил:

ОАО "Волковский карьер" обратилось в арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 3 по Удмуртской Республике от 29.06.2007 г.. N 11-04/010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.10.2007 г.. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО "Волковский карьер" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, поскольку решение суда не законно и не обоснованно. Заявитель жалобы полагает, что представил доказательства, подтверждающие экономическую оправданность действий, направленных на разделение (реструктуризацию) бизнеса. Договора, заключенные с "взаимозависимыми организациями", исполнялись сторонами. Оплата производилась в полном объеме. Специальных фирм-посредников в хозяйственной деятельности не было, а хозяйственные операции не носили разового характера. Общество не обладало техническими средствами и технической возможностью для переработки ПГС, и занималось лишь добычей ПГС и транспортировкой ее к месту переработки. Непосредственно переработкой ПГС с использованием специального оборудования, гравийно-сортировочных установок и реализацией занимались ЗАО "Удмуртнеруд", ЗАО "Управляющая компания "Удмуртнеруд", ООО "Волковский карьер" и ООО "Удмуртнеруд-1". По условиям контракта N ТЭ-369/2003-2014 общество не обязано заниматься переработкой, а лишь добычей ПГС. Перевод сотрудников из ОАО "Волковский карьер" в другие организации связан с наступлением в работе межсезонья, поскольку основная деятельность имеет сезонный характер и осуществляется в период с 01 апреля по 31 октября. Допущенное инспектором по труду ОАО "Волковский карьер" Фотиной О.Г. нарушение норм действующего трудового законодательства в виде отражения перемещения работника по всем организациям в одной личной карточке свидетельствует о ее недостаточной профессиональной компетенции в указанных вопросах, и не является свидетельством того, что перевод сотрудников из ОАО "Волковский карьер" в его "взаимозависимые организации" носил "формальный" характер. Поскольку признание хозяйственной деятельности общества и его "взаимозависимыми организациями" не соответствующей "целям делового характера" требует дать указанной деятельности (сделкам между ними) иной квалификации, что и устанавливается пп.3 п.2 ст. 45 НК РФ, а так как налоги и сборы перечислялись в бюджеты различных уровней своевременно и в полном объеме, а также не имелось искажений в бухгалтерской отчетности, то штрафы по ст. 122 НК РФ к таким правонарушениям применяться не могут. Суд указал, что налогоплательщик своевременно и в полном объеме исполнил обязанность по перечислению в бюджет НДПИ со стоимости песчано-гравийной смеси.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Межрайонная ИФНС России N 3 по Удмуртской Республике представила письменный отзыв на жалобу, согласно которому просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, поскольку налоговым органом установлено, что действия заявителя носили недобросовестный характер и преследовали цель получение дохода за счет необоснованного получения налоговой выгоды, в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность. ОАО "Волковский карьер" создана схема уклонения от уплаты налогов, в действиях общества отсутствовала разумная деловая цель, действия по формальному оформлению деятельности созданных взаимозависимых организаций с льготным налогообложением были направлены на уклонение от уплаты налогов, поскольку взаимозависимые организации продавали товар, документально приобретенный у заявителя, по более высокой цене, аккумулировали прибыль всей группы в низконалоговом режиме (упрощенная система налогообложения).

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на жалобу общества.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной Межрайонной ИФНС России N 3 по Удмуртской Республике выездной налоговой проверки ОАО "Волковский карьер" по вопросам правильности исчисления, полноты, своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2004 г.. по 31.12.2006 г.. составлен акт N 11-04/010 от 06.06.2007 г.. и, с учетом возражений налогоплательщика, вынесено решение N 11-04/018 от 29.06.2007 г.. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 43-128, т.1).

Названным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 6 329 686,34 руб., а также ему предложено уплатить налог на прибыль в сумме 13 005 525 руб., налог на добавленную стоимость (далее НДС) в сумме 11 113 993 руб., налог на добычу полезных ископаемых (далее НДПИ) в сумме 5 045 174 руб., единый социальный налога (далее ЕСН) в сумме 2 764 777,65 руб., соответствующие суммы пени, уменьшить на начисленный в завышенных размерах НДС в сумме 802 885 руб., внести необходимые изменения в бухгалтерский учет.

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Удмуртской Республике.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по Удмуртской Республике принято решение N 24-12/10673 от 24.08.2007 г.., которым оспариваемое решение изменено, в части НДПИ: налог уменьшен на 1 792 265 руб., соответствующие суммы пени и штрафные санкции (л.д. 37-42, т.10).

Основанием для доначисления НДС и налога на прибыль в указанных суммах, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ, уменьшения НДС, явились выводы проверяющих о создании обществом юридических лиц и видимости осуществления этими лицами нормальной предпринимательской деятельности, отсутствие фактического движения готовой продукции при оформлении отгрузки ОАО "Волковский карьер" покупателям - взаимозависимым лицам, и отсутствие у этих организаций технической возможности по переработке получаемой ПГС без разделения по качественному составу на составляющие в целях дальнейшей перепродажи, фиктивный перевод работников ОАО "Волковский карьер" во взаимозависимые организации без изменения их рабочих мест, условий и характера выполняемой работы, отгрузка продукции от имени взаимозависимых обществ в адрес прочих покупателей фактически производилась с территории ОАО "Волковский карьер", его работниками, разрешение на отгрузку оформлялось одним лицом, работником отдела сбыта "ОАО "Волковский карьер", при оформлении отгрузки в адрес взаимозависимых обществ ОАО "Волковский карьер" применялись цены реализации значительно ниже цен реализации, по которым в последующем оформлялась реализация того же товара от имени этих обществ. Из установленных проверкой обстоятельств в совокупности, налоговым органом сделан вывод об отсутствии между ОАО "Волковский карьер" и созданными взаимозависимыми юридическими лицами реальной хозяйственной деятельности и о наличии у ОАО "Волковский карьер" в качестве самостоятельной деловой цели - получение необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, ОАО "Волковский карьер" в проверяемый период осуществляло подводную разработку песчаных, песчано-гравийных и суглинистых грунтов посредством землесосного снаряда, предназначенного так же для транспортирования разработанных грунтов в виде водогрунтовой смеси к месту укладки и переработки, намыва гравия и песка, используемого в процессе строительства, изготовления строительных бетонов, железобетонных изделий.

Разделение по качественному составу песчано-гравийной смеси (далее ПГС) и дальнейшая реализация готовой продукции конечным покупателям осуществляется ЗАО "Удмуртнеруд", ЗАО "Управляющая компания Удмуртнеруд", с 01.01.2005 г.. еще ООО "Волковский карьер" и ООО "Удмуртнеруд-1", которые находятся на упрощенной системе налогообложения и являются взаимозависимыми лицами между собой и по отношению к ОАО "Волковский карьер", поскольку данные организации зарегистрированы и находятся по одному адресу, руководителями и главным бухгалтером указанных организаций так же являются должностные лица ОАО "Волковский карьер". Руководители и учредители этих организаций Чайников В.И. или Чайников С.В. являются генеральным директором и заместителем генерального директора ОАО "Волковский карьер" соответственно (л.д. 14, т.8).

При этом согласно справке о рождении N 353 отдела записи актов гражданского состояния г. Чайковский Пермской области, Чайников В.И. приходится отцом Чайникова С.В.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда РФ N 53 от 12.10.2006 г.. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов в налоговый орган в целях получения налоговой выгоды является достаточным для ее получения, если налоговым органом не представлены суду доказательства недостоверности или противоречивости указанных в документах сведений.

Таким образом, инспекция должна представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для возмещения налога из бюджета и, следовательно, являются недобросовестными.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Из п. 1 ст. 252 НК РФ следует, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пунктов 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Факты проведения взаимных расчетов путем выставления счетов-фактур и платежных поручений между обществом и его контрагентами налоговым органом не оспаривается, но при этом инспекцией в решении указывается на взаимозависимость обществ и на то, что создание данной схемы осуществления хозяйственной деятельности при помощи инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, свидетельствует о злоупотреблении правом и незаконном обогащении за счет занижения налогооблагаемой базы общества и осуществления деятельности, направленной на получение налоговой выгоды в качестве самостоятельной деловой цели.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что положениями ГК РФ и НК РФ не запрещено создание подобных схем работы взаимозависимых предприятий, поскольку она позволяет увеличить рентабельность производственной деятельности .

При этом сама по себе взаимозависимость юридических лиц не может рассматриваться как безусловное основание недобросовестности деятельности названных лиц при отсутствии доказательств того, что отношения между ними оказывают влияние на условия или экономические результаты их деятельности, в том числе на условия предоставления налогового вычета, при отсутствии данных о неверном применении цен реализации и наличии оснований у налогового органа для доначисления налогов по правилам ст. 40 НК РФ.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г.. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Вместе с тем, в материалах дела, отсутствуют надлежащим образом оформленные первичные документы в подтверждение реальности осуществления договоров со стороны контрагентов.

У ЗАО "Удмуртнеруд", ЗАО "Управляющая компания "Удмуртнеруд", ООО "Волковский карьер" и ООО "Удмуртнеруд-1" отсутствовало на балансе оборудование необходимое для разделения ПГС на составляющие (гравий разных фракций и песок).Факт наличия производственных площадей и мест хранения не подтверждается материалами дела.

В бухгалтерском учете налогоплательщика операций по отражению доходов от сдачи в аренду необходимого для разделения оборудования этим организациям отсутствует.

Кроме того, из представленных в материалы дела приказов, протоколов допроса свидетелей (л.д. 86-157, т.8) следует, что после создания указанных юридических лиц в 2004 г.., большая часть трудового коллектива переводилась во вновь созданные организации, при этом работники не обладали информацией о своем переводе.

Факт перемещения работника по всем организациям отражался в личных карточках типовой формы N Т-2 по каждому работнику (л.д. 1-134, т.9), что не оспаривается обществом.

Вместе с тем, согласно протоколам допроса Мурыгиной А.А., Поварницыной Б.Ф., Старковой В.В., Здоровченко С.С., Жиличевой А.А., трудовая деятельность данных работников не прерывалась, рабочие места, условия и характер выполняемой работы, административная подчиненность не менялись.

При этом Воронина Л.П., Фотина О.Г. показали, что порядок осуществления отгрузки продукции покупателям остался прежним, и документы оформлялись через одно и то же лицо - начальника отдела сбыта Мальгинову Н.А., отпуск товара конечным покупателям производился на основании приказа-накладной, подписанной начальником отдела сбыта ОАО " Волковский карьер" Мальгиновой Н.А.

Из показаний водителей, машинистов, в том числе Сухих А.В., Пухарева В.Н. следует, что фактически при переводе из одной организации в другую их место работы не менялось, включая закрепленную за ними единицу техники.

Ссылка налогоплательщика на вину Фотиной О.Г. при указании о переводе в одной личной карточке типовой формы Т-2, судом апелляционной инстанции рассмотрена и отклонена, поскольку доказательств служебного расследования в отношении Фотиной О.Г., привлечение к дисциплинарной ответственности в материалы дела не представлены, как не представлены и исправленные документы о надлежащем переводе работников.

Согласно показаний главного бухгалтера ОАО "Волковский карьер" Лазаревой Н.Ю., фактически являющейся бухгалтером во всех созданных организациях, следует, что все функции по администрированию кадровой работы данных организаций, начислению и выдаче заработной платы, подготовке и предоставлению в государственные органы установленной отчетности выполнялись сотрудниками ОАО "Волковский карьер", с использованием имущества и нематериальных активов общества. Доказательств иного в материалы дела обществом не представлено.

Из протокола опроса начальника отдела погрузки Закурдаева Г.В. фактического перемещения продукции при реализации ее заявителем в адрес взаимосвязанных организаций не происходило, так как собственных мест для хранения эти юридические лица не имели, а при реализации готовой продукции, в том числе реализации, оформляемой от имени ЗАО "Удмуртнеруд", ЗАО "Управляющая компания "Удмуртнеруд", ООО "Волковский карьер" и ООО "Удмуртнеруд-1" разрешение на отгрузку выписывается отделом сбыта ОАО "Волковский карьер".

Кроме того, представленные договора поставки с названными лицами заключены от одной и той же даты, содержат один и тот же номер.

На основании договоров аренды транспортных средств заявитель в один и то же период времени передавал один и тот же транспорт различным организациям.

При этом приложенные к части договоров аренды акты приема передачи рабочей техники подписаны со стороны ЗАО "Удмуртнеруд", ЗАО "Управляющая компания "Удмуртнеруд", ООО "Удмуртнеруд-1" Закурдаевым Г.В., который в период с 1996 г.. по 26.09.2006 г.. работал в должности начальника участка погрузки ОАО "Волковский карьер", а с 26.09.2006 г.. переведен в ООО "Волковский карьер".

В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении спора суд должен дать оценку доводам о недобросовестности налогоплательщика на основе всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Апелляционный суд, исследовав в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, спорные договоры, иные документы, установил, что налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие фактическое движение сырья и готовой продукции между организациями, оказание услуг по переработке непосредственно названными контрагентами, фактически весь производственный процесс от добычи ПГС до реализации готовой продукции конечным потребителям в виде гравия различной фракции и песка с учетом стадии обработки ПГС осуществлялся на производственных мощностях, площадях, с использованием иного имущества и нематериальных активов общества работниками ОАО "Волковский карьер".

Искусственное создание видимости документооборота и движения денежных средств при выставлении счетов-фактур и последующей их оплате между названными организациями и ОАО "Волковский карьер" само по себе не свидетельствует о реальности осуществления названных сделок.

В соответствии ст. 65, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган доказал, что представленные налогоплательщиком сведения о совершенных им хозяйственных операциях являются недостоверными и противоречивыми. Таким образом, содержащиеся в оспариваемом решении выводы инспекции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды подтверждены документально.

Налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства не оспариваются суммы полученной выручки названными организациями.

При определении налоговых обязательств общества инспекцией были учтены и документально подтвержденные расходы, понесенные названными организациями(л.д.7-8, том 2). Доводы налогоплательщика о принятии расходов в меньшем объеме, чем они были фактически понесены, судом рассмотрены и отклонены ввиду непредставления ни в ходе проверки, ни суду первой и апелляционной инстанций доказательств реального понесения расходов , документального обоснования их в размере большем, чем принято налоговым органом.

Ссылка общества на приложение N 4 к заявлению (л.д.16, том1) как доказательство понесения расходов в сумме 24241738 руб. судом признана несостоятельной, поскольку данный свод понесенных расходов не подтверждается первичными бухгалтерскими документами, что противоречит положениям ст. 252 и 172 НК РФ, кроме того, указанная таблица никем не подписана . Доказательства двойного налогообложения суду не представлены.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции об отказе в признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части доначисления НДС и налога на прибыль в указанных суммах, соответствующих сумм пени и штрафных санкций соответствует действующему законодательству и материалам дела.

Основанием для доначисления ЕСН в сумме 2 764 777,65 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, явились выводы налогового органа о создании видимости перевода персонала в организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, что привело к занижению ЕСН и получению необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с п.1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для организаций, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в пп.2 п.1 ст. 235 НК РФ), а также по авторским договорам.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, должностными лицами ОАО "Волковский карьер" переведены работники в ЗАО "Удмуртнеруд", ЗАО "Управляющая компания "Удмуртнеруд", ООО "Волковский карьер" и ООО "Удмуртнеруд-1", при этом реального изменения места работы, трудовых функций, административного подчинения не произошло.

Судом апелляционной инстанции проверена правомерность расчета доначисленного ЕСН, налогооблагаемая база по ЕСН подтверждается сводами начислений по названным организациям, представленным инспекцией в материалы дела. Документально расчет доначисленные сумм ЕСН за проверяемый период обществом не оспорен.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлена правомерность доначисления ЕСН, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ.

Основанием для доначисления обществу НДПИ в сумме 5 045 174 руб., соответствующих суммы пени и штрафных санкций, явились выводы проверяющих о неверном исчислении налога, поскольку при исчислении и оценке стоимости полезных ископаемых, необходимо учитывать количество и стоимость добытой песчано-гравийной смеси, а не продуктов ее переработки на составляющие.

В соответствии со ст. 334 НК РФ заявитель является плательщиком НДПИ.

Пунктом 1 статьи 337 НК РФ установлено, что в целях главы 26 НК РФ указанные в пункте 1 статьи 336 НК РФ полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым. При этом полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту РФ, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого -стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

Согласно пп.10 п.2 этой же статьи видами добытого полезного ископаемого являются неметаллическое сырье, используемое в основном в строительной индустрии (гипс, ангидрит, мел природный, доломит, флюс известняковый, известняк и известковый камень для изготовления извести и цемента, песок природный строительный, галька, гравий, песчано-гравийные смеси, камень строительный, облицовочные камни, мергели, глины, другие неметаллические ископаемые, используемые в строительной индустрии).

В соответствии со статьей 338 НК РФ налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых, отдельно по каждому полезному ископаемому, определяемому в соответствии со статьей 337 НК РФ.

Количество добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со ст. 339 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 339 НК РФ установлено, что количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы или объема.

Статьей 340 НК РФ установлено, что оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов: 1. исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета государственных субвенций; 2. исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого; 3. исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Оценка производится отдельно по каждому виду добытого полезного ископаемого исходя из цен реализации соответствующего добытого полезного ископаемого.

Стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 НК РФ, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого, определяемой в соответствии с настоящим пунктом.

Стоимость единицы добытого полезного ископаемого рассчитывается как отношение выручки от реализации добытого полезного ископаемого, определяемой в соответствии с настоящим пунктом, к количеству реализованного добытого полезного ископаемого.

Как следует из материалов дела, ОАО "Волковский карьер" имеет лицензию на право пользование недрами ИЖВ N 00685 от 03.03.2004 г.. на добычу песчано-гравийной смеси и торфа из пород вскрыши на месторождении Волковское для реализации потребителям и нужд организации.

В соответствии с Положением об учетной политике добытых полезных ископаемых ОАО "Волковский карьер" на 2002 г.., 2005 г.., 2006 г.., добытым полезным ископаемым считается количество ПГС, находящейся на складе временного хранения.

Определение количества добытого полезного ископаемого производится прямым методом по данным геолого-маркшейдерского замера.

Следовательно, при исчислении и оценке стоимости полезных ископаемых, необходимо учитывать количество и стоимость добытой песчано-гравийной смеси, а не продуктов ее переработки на составляющие.

Учитывая, что фактически инспекцией расчет налога был произведен, исходя из сложения( выведения среднего арифметического) цен реализации взаимозависимыми лицами как самой песчано-гравийной смеси, так и продуктов ее сортировки на составляющие, что противоречит положениям НК РФ, УФНС России по Удмуртской Республике в решении на апелляционную жалобу от 24.08.2007 г.. (л.д.37-42, том 10) установлено излишнее начисление налога в сумме 1 792 265 руб., соответствующих сумм пеней и штрафных санкций , в связи с чем внесены изменения в оспариваемое решение и сумма налога составляет 3252909 руб. Правомерность доначисления налога в этой сумме не оспорена документально обществом.

Следовательно, доначисление НДПИ в указанной сумме, соответствующих сумм пени и штрафных санкций произведено правомерно.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Учитывая, что в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, то в соответствии со ст. 110 АПК РФ уплаченная госпошлина по апелляционной жалобе ОАО "Волковский карьер" по чек-ордеру N 121 в сумме 1 000 руб., не подлежит возврату.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.10.2007 г.. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

И. В. Борзенкова

Судьи

Р.А. Богданова Н.П. Григорьева