Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2011 г. N 07АП-4887/11

г. Томск

Дело N 07АП-4887/11

"11" июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: Л.И.Ждановой, Т.А.Кулеш,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Полосиным А.Л.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Трофимова И.С., поручение N 8-96-2011 от 15.06.2011 г., удостоверение,

от ответчика : Хребтов Д.И. по доверенности от 09.09.2010 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Железнодорожного района г. Барнаула

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 11.05.2011 г.. по делу N А03-4443/2011 (судья Русских Е.В.)

по заявлению Прокурора Железнодорожного района г. Барнаула

к Индивидуальному предпринимателю Елагину О.М.

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 11.05.2011 г.. отказано в удовлетворении требований Прокурора Железнодорожного района города Барнаула (далее - прокурор, апеллянт) о привлечении Индивидуального предпринимателя Елагина Олега Михайловича (далее - ИП Елагин О.М., Предприниматель) к административной ответственности.

Прокурор, считая решение суда незаконным, обратился с апелляционной жалобой ( с учетом дополнений) в суд апелляционной инстанции в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований прокурора о привлечении ИП Елагина О.М. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Жалоба мотивирована несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Обстоятельства проведения Предпринимателем развлекательной деятельности расцениваются как то, что участникам развлекательных игр на терминалах предоставлена возможность игры на игровом оборудовании с определенной степенью риска. Последствием этой игры является выигрыш участником бонусов, за которые предприниматель обязуется предоставить участнику дополнительное время эксплуатации развлекательного терминала. Разрешение на проведение азартных игр у предпринимателя отсутствует. Фактически возможность стать участником развлекательной игры обусловлена внесением наличных денежных средств путем заключения соглашения о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры. Дополнительное время эксплуатации развлекательного терминала в случае получения бонуса в ходе игры в данном случае является бонусом. Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее удовлетворения, считает доводы жалобы необоснованными, а решение суда - принятым в соответствии с действующим законодательством, выводы которого соответствуют материалам дела.

В судебном заседании представитель прокуратуры поддержала доводы апелляционной жалобы ( с учетом дополнений), просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований прокурора о привлечении ИП Елагина О.М. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Представитель Предпринимателя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 11.05.2011 г.. суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах является деятельностью, которая может осуществляться только при наличии лицензии.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Как следует из подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности," деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ИП Елагин О.М. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, что подтверждается свидетельством серии 22 N 001781587, выданным 01.11.2005 Межрайонной инспекцией ФНС N 11 по Алтайскому краю.

25.03.2011 г.. отделом милиции N 1 УВД по г. Барнаулу проведена проверка развлекательного клуба, расположенного в арендуемом предпринимателем помещении по адресу: г. Барнаул, ул. Молодежная, 25-б.

В ходе проверки установлено, что в указанном помещении находятся развлекательные терминалы в количестве десяти штук, которые были включены и находились в рабочем состоянии.

В соответствии с представленными в материалах дела правилами игры на развлекательном аттракционе "Simulator" игра на указанном аттракционе предназначена для организации досуга и получения эмоционально-психологических ощущений в виде игры без денежного выигрыша (л.д. 25).

Клиент оплачивает денежные средства в кассу только за право эксплуатации развлекательного аттракциона в размере стоимости единицы времени.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что прокурором не представлены достоверные доказательства, подтверждающие использование ИП Елагиным О.М. игровых автоматов для проведения азартных игр.

Как правильно установлено судом первой инстанции, развлекательные аттракционы "Simulator" представляют собой иллюзионные развлекательные электронные аттракционы без денежного выигрыша.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно положениям части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Поскольку в нарушение статей 65 и 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурором не представлены арбитражному суду доказательства получения какими-либо лицами денежных выигрышей посредством использования вышеуказанных автоматов либо использование данных автоматов в соответствии с их предназначением для проведения азартных игр с материальным выигрышем, суд первой инстанции обоснованно отказал в привлечении Предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в соответствии с сертификатом соответствия N РОСС КЛ.МЕ67.В06376 аттракцион иллюзионный развлекательный аппарат "Simulator" не предусматривает возможность выигрыша денежных средств или иного имущества (л. д. 34).

Из письма Федерального государственного учреждения "Алтайский центр стандартизации, метрологии и сертификации" от 06.05.2009 г.. N 1/05-01/771 следует, что автомат электронный иллюзионный развлекательный аппарат "Simulator" не включен в реестр игровых автоматов и не подлежит контролю за игровыми автоматами с денежными выигрышами (л.д. 35).

Согласно сертификатам соответствия N 06.0001.0203, N 06.0001.0204, N 06.0001.0300, N 06.0001.0301 программное обеспечение "УО-1" для терминала универсального развлекательного "У.О.Т.-05" предназначено для организации досуга путем проведения игр развлекательного характера без денежного выигрыша. Функциональные характеристики и возможности данного программного обеспечения соответствуют требованиям нормативной и технической документации. Скрытые алгоритмы (в том числе исходные тексты компьютерных программ), не декларированные возможности, информационные массивы, недоступные для инспектирования, в этом программном обеспечении отсутствуют (л.д. 86-93).

В силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность судебных актов в пределах полномочий, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, и возражений относительно жалобы.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 11 мая 2011 г.. по делу

N А03-4443/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

Л.И. Жданова Т.А. Кулеш