Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2011 г. N 14АП-3405/11

г. Вологда

06 июля 2011 г.

Дело N А05-1764/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Валенсис" Биченкова П.Н. по доверенности от 16.06.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу отдела внутренних дел по городу Коряжме Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 27 апреля 2011 года по делу N А05-1764/2011 (судья Козьмина С.В.),

установил

отдел внутренних дел по городу Коряжме Архангельской области (ОГРН 1022901141812; ИНН 2905001854; Архангельская обл., г. Коряжма) (далее - ОВД, административный орган) обратился в арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Валенсис" (ОГРН 1107746755940; ИНН 7719759488; г. Москва) (далее - ООО "Валенсис", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 27 апреля 2011 года в удовлетворении требований ОВД отказано.

Административный орган с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Архангельской области от 27 апреля 2011 года отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

ООО "Валенсис" в отзыве отклонило доводы, приведенные в жалобе, просило оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве.

УВД надлежащим образом извещено о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 27.01.2011 сотрудником ОВД проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении клуба, принадлежащего ООО "Валенсис" и расположенного по адресу: Архангельская обл., г. Коряжма, ул. Кирова, д. 7.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены акт проверочной игры от 27.01.2011, протокол осмотра от 27.01.2011, протокол изъятия от 27.01.2011, взяты объяснения с посетителей и работников клуба.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к выводу о нарушении ООО "Валенсис" лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр.

По факту выявленного нарушения составлен протокол об административном правонарушении от 25.02.2011 N 572. Деяние общества квалифицировано по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, ОВД в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ обратилось в суд с заявлением о привлечении ООО "Валенсис" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении требований административного органа.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда об отказе в привлечении к ответственности по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО "Валенсис" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: актом проверочной игры от 27.01.2011, протоколом осмотра от 27.01.2011, протоколом изъятия от 27.01.2011, объяснениями посетителей и работников клуба.

Названные доказательства получены лицами, проводившими проверку, в пределах их полномочий в соответствии с положениями пункта 16 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", пункта 4 части 1 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Довод ООО "Валенсис" о том, что им проводилась не азартная игра, а стимулирующая лотерея "Лабиринт", апелляционная коллегия находит ошибочным по следующим основаниям.

Действительно, в материалах дела усматривается, что согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью "Парус" (далее - ООО "Парус") включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 01.12.2010 по 27.11.2011 стимулирующую лотерею "Лабиринт".

На основании договора от 24.12.2010 ООО "Парус" поручило ООО "Валенсис" от своего имени и за свой счет совершать действия по распространению билетов и выплачивать выигрыши в проводимой стимулирующей лотерее "Лабиринт". По договору от 03.12.2010 лотерейное оборудование передано в безвозмездное пользование.

Из условий стимулирующей лотереи следует, что лотерея, проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей, организатором игры выступает ООО "Парус", за счет которого формируется призовой фонд лотереи. Право на участие в лотерее не связано с внесением платы ее участником. Для того, чтобы лицу принять участие в лотерее, необходимо приобрести и воспользоваться услугой (по организации отдыха и развлечений, после чего получить от организатора лотереи при предъявлении ему документа, подтверждающего приобретение услуги (кассовый чек, билет на аттракцион) один или несколько билетов лотереи, под скретч-слоем которых находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте или об отсутствии выигрыша. Количество выданных билетов зависит от количества не использованных участником лотереи очков к концу игры. Призовой фонд представляет собой совокупность денежных средств и имущества (бейсболка, футболка с логотипом развлекательного центра) и выдается в месте оказания услуги.

Согласно описаниям признаков или свойств товара (услуги) основным условием участия в стимулирующей лотерее является приобретение услуги, что исключает иную взаимосвязь стимулирующей лотереи с услугой.

В правилах организации и проведения игры на развлекательном оборудовании и проведения стимулирующей лотереи "Лабиринт" дополнительно предусмотрено, что игра осуществляется без денежного выигрыша; участники игры, набравшие очки на развлекательном оборудовании, вправе принять участие в стимулирующей лотерее.

Между тем, из акта проверочной игры от 27.01.2011 следует, что в механизм организации деятельности общества заключался в следующем: оператору-кассиру передаются денежные средства, последний на игровом поле развлекательного оборудования при помощи специального ключа вводит определенное количество баллов. Игра осуществляется путем беспорядочного, случайного нажатия клавиш указанного оборудования. При этом сумма баллов, установленная оператором-кассиром, постоянно изменяется, то уменьшаясь, то увеличиваясь, в зависимости от совпадающих на экране комбинаций символов. Размер выигрыша определяется случайным образом. Если в результате игры все баллы израсходуются, выигрыш не выдается. Также указано, что никаких чеков, билетов посетителю не выдавалось, правила игры не разъяснялись.

Посетители клуба в своих объяснениях указали на то, что для участия в игре оператору-кассиру (администратору) передавалась денежная сумма; с помощью ключа и манипуляциями на игровом оборудовании оператор-кассир (администратор) устанавливал на экране оборудования определенное количество баллов, эквивалентное денежной сумме (1 руб. - 1 балл); игра осуществлялась путем нажатия кнопок, находящихся на панели управления аппаратом; количество баллов на оборудовании изменялось то в сторону увеличения, то в сторону уменьшения. По окончании игры игрок может получить деньги.

В рапорте от 27.01.2011 сотрудник ОВД доложил о том, что им проведена вышеуказанная проверка деятельности общества, в ходе которой выявлено, что при покупке услуги оператор-кассир при помощи специального ключа на электронном оборудовании установил количество баллов, эквивалентное переданной сумме денежных средств; игра заключалась в беспорядочном, случайном нажатии кнопок на панели указанного аппарата, сумма начисленных баллов то увеличивалась, то уменьшалась в зависимости от совпадающих на экране специальных символов. По окончании игры на начисленные баллы оператором-кассиром выданы денежные средства. При этом каких-либо билетов, чеков не выдавалось, правила игры не разъяснялись.

Из перечисленных доказательств следует, что посетителями клуба осуществлялась игра при помощи электронного оборудования, имеющая признаки азартной игры, необходимым условием участия в игре являлось внесение посетителем денежных средств, по окончании игры участие в лотерее не проводилось, билеты на аттракцион не вручались, кассовые чеки не выдавались. Каких-либо противоречий в названных доказательствах не имеется.

С учетом таких обстоятельств апелляционная коллегия приходит к выводу, что ООО "Валенсис" организована не стимулирующая лотерея проводится азартной игра: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; один балл, вносимый в поле электронного оборудования, устанавливается в размере 1 руб. от стоимости переданных денег; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры вне игорной зоны с применением электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без соответствующей лицензии (разрешения), поэтому ООО "Валенсис" является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах ссылка суда на недоказанность события правонарушения противоречит материалам дела и установленным по делу обстоятельствам.

Доводы апелляционной жалобы ОВД в этой части являются обоснованными.

Ссылку суда первой инстанции на то, что протокол об административном правонарушении не содержит сведений, относящихся к событию правонарушения, наличию объективной стороны правонарушения, апелляционная коллегия находит несостоятельной. В данном протоколе зафиксировано, что общество 27.01.2011 осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без наличия соответствующей лицензии, то есть излагается объективная сторона правонарушения, совершенного ответчиком, дается его квалификация по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указание суда на то, что объяснения Шешковой А.В., Уварова А.И., Порошина Д.А., Ивановой Е.А. не являются допустимыми доказательствами по делу, поскольку они получены с нарушением закона: указанные лица не предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, ошибочна.

Частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В письменных объяснениях перечисленных лиц имеются отметки о разъяснении этим лицам положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, статей 25.6, 17.7, 17.9 КоАП РФ, удостоверенные их подписями. Поскольку положения статьи 17.9 Кодекса определяют ответственность за заведомо ложные показания, по мнению апелляционной коллегии, дополнительного указания на то, что данные лица предупреждены об ответственности, не требуется.

Приведенные письменные объяснения перечисленных лиц не являются показаниями свидетелей, полученных в порядке статьи 25.6 КоАП РФ.

Учитывая, что данные доказательства не являются свидетельскими показаниями, исследованы и оценены судом апелляционной инстанции как иные письменные доказательства в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ, пунктом 16 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10.

Нарушений процедуры привлечения лица к административной ответственности не установлено.

Вместе с тем апелляционная коллегия считает, что на дату рассмотрения апелляционной инстанцией дела (30.06.2011) трехмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, истек, поскольку правонарушение установлено 27.01.2011, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований ОВД.

В связи с отказом административному органу в привлечении общества к административной ответственности изъятые по протоколу от 27.01.2011 билеты на аттракцион, билет Всероссийской стимулирующей лотереи "Лабиринт", электронное оборудование в количестве 15 единиц, паспорта на электронное оборудование правомерно возвращены обществу.

Таким образом, оспариваемый судебный акт отмене не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 27 апреля 2011 года по делу N А05-1764/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу отдела внутренних дел по городу Коряжме Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н. Осокина