Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2011 г. N 14АП-3929/11

г. Вологда

06 июля 2011 г.

Дело N А52-1141/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вальковой Н.В.,

при участии от ООО "Матрица" Кузнецова М.В. по доверенности от 28.04.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Матрица" и заместителя прокурора города Пскова на решение Арбитражного суда Псковской области от 20 мая 2011 года по делу N А52-1141/2011 (судья Самойлова Т.Ю.),

установил

заместитель прокурора города Пскова (далее - заместитель прокурора) обратился в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Матрица" (ОГРН 1106027001046, ИНН 6027126668, г. Псков; далее - общество, ООО "Матрица") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 20 мая 2011 года общество привлечено к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. Изъятые согласно протоколу осмотра от 16.03.2011 и протоколу дополнительного осмотра от 17.03.2011 интернет-терминалы в количестве 25 штук, три системных блока, четыре устройства с описанными индивидуальными номерами, два 3G-модема, два сетевых коммутатора и оптический носитель возвращены обществу.

ООО "Матрица" с таким судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части привлечения его к административной ответственности. В обоснование своей позиции указывает, что в проверяемом клубе осуществляло деятельность по оказанию телематических услуг связи на основании выданной лицензии. Полагает, что заявителем не установлено, каким образом определялся выигрыш, не описан факт получения посетителями такого выигрыша. Считает, что протокол осмотра места происшествия не может являться надлежащим доказательством по делу, а в протоколе административном правонарушении не описано событие правонарушения.

От заместителя прокурора отзыв на апелляционную жалобу общества не поступил.

Заместитель прокурора не согласился с решением суда в части возврата обществу изъятого в ходе проверки оборудования, в связи с чем также обратился с апелляционной жалобой. Считает, что изъятое оборудование специально предназначено для осуществления азартных игр, поэтому подлежит конфискации.

От общества отзыв на апелляционную жалобу заместителя прокурора не поступил. В судебном заседании представитель общества просит апелляционную жалобу заместителя прокурора оставить без удовлетворения.

Заместитель прокурора надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направил, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 16.03.2011 в Управление внутренних дел по г. Пскову (далее - УВД) поступил рапорт оперуполномоченного отдела по борьбе с экономическими преступления об осуществлении в компьютерном клубе, расположенном в помещении торгового павильона "Рыба Моя" по адресу: г. Псков, ул. Энтузиастов, д. 5, деятельности по организации и проведению азартных игр.

Прокуратурой г. Пскова совместно с сотрудниками УВД в тот же день проведена проверка вышеуказанного клуба, принадлежащего обществу, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что в игровом зале этого клуба находятся 25 интернет-терминалов с порядковыми номерами с 1 по 25. От каждого терминала отходят по два кабеля, один из которых подключен к электророзетке, другой (сетевой) - ведет в помещение администратора, где подключен к сетевому коммутатору. На момент осмотра все компьютерные терминалы были включены, функционировали, на экранах в виде стартового окна была изображена игра "Resident", подключенного манипулятора терминалы не имели. В помещении администратора на момент осмотра находился стол, на котором располагались включенный монитор, клавиатура, манипулятор, подключенный к системному блоку. На стене в помещении администратора обнаружены два сетевых коммутатора с приспособленными двенадцатью кабелями к коммутатору слева и двадцатью двумя кабелями к коммутатору справа. К системному блоку подключены два модема: USB-модем "Билайн", USB-модем "Мегафон".

В ящике стола в помещении администратора были обнаружены денежные средства в размере 5100 руб.

В ходе дополнительного осмотра данного помещения также обнаружены функционирующие системные блоки в количестве двух штук, вмонтированные в стену помещения с индивидуальными унифицированными номерами. Администратором Беляевой Е.А. выданы книга кассира-операциониста на 53 листах, 203 кассовых чека.

В результате осмотра изъяты 25 компьютерных терминалов, три системных блока (в том числе два, которые были вмонтированы в стену), четыре устройства с описанными индивидуальными номерами, два 3G-модема, два сетевых коммутатора, оптический носитель, книга кассира-операциониста, 203 кассовых чека.

По итогам проверки составлены протоколы осмотра места происшествия от 16.03.2011 и от 17.03.2011, акт обследования от 16.03.2011, взяты объяснения у граждан Семенова В.А., Петрова Д.В., Иванова П.В., Сергеева А.Н., Галустяна А.С., Костюка В.И., Исакова В.В., Иванова М.А., Сивцова А.А, Крылова С.Н., Терзаевой Х.Н., Трофимова А.А., Трофимова Р.А., Белова С.А., Семеринова А.В., Максимова С.Г.

В результате проведенных мероприятий заместитель прокурора пришел к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту заместителем прокурора в отношении общества 08.04.2011 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, заместитель прокурора обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Матрица" к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворив данное заявление, посчитал доказанным факт наличия состава правонарушения в действиях общества.

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом N 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 названного Закона азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Псковской области законодательством не предусмотрено.

Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "Матрица" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в Псковской области.

Указанный факт подтверждается протоколами осмотра помещения от 16.03.2011 и от 17.03.2011, объяснениями граждан Семенова А.П., Петрова Д.В., Иванова П.В., Галустяна А.С., Иванова М.А., Сивцова А.А., Крылова С.Н., Терзаева Х.Н., Семенова В.А., Петрова Д.В., Трофимова А.А., Трофимова Р.А., Семерикова А.В. и Максимова С.Г.

Из указанных доказательств следует, что посетитель передает оператору клуба денежные средства. Затем на игровом терминале оператор выставляет необходимое количество кредитов, равных сумме переданных посетителем денежных средств. Игрок выбирает одну из имеющихся программ, и в результате нажатия клавиши Enter в игровой программе начинают двигаться поля с различными изображениями. При выпадении комбинаций из одинаковых изображений количество кредитов в программе увеличивается, при несовпадении изображений - уменьшается.

На клавиатурах терминалов расположены вспомогательные кнопки, предназначенные для игр.

Указанные доказательства опровергают доводы апелляционной жалобы о том, что в материалах дела нет доказательств случайного определения установленным на оборудовании программным обеспечением результатов игры.

ООО "Матрица" также считает, что поскольку факт получения посетителями материального выигрыша не установлен, то вывод заместителя прокурора об организации указанным обществом азартной игры является неправомерным.

Однако из определения азартной игры, данного в пункте 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ, не следует, что ее обязательным признаком является материальный выигрыш.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу, что оплата посетителями игры на электронном оборудовании является ставкой, баллы (очки) для игры на оборудовании устанавливаются в зависимости от уплаченной денежной суммы, то есть в зависимости от сделанной посетителем ставки. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате.

Следовательно, общество в вышеуказанном клубе осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не приняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

В апелляционной жалобе общество указывает, что осуществляло не организацию и проведение азартных игр, а предоставление телематических услуг связи на основании полученной лицензии.

В силу пунктов 1, 2 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Правила главы 39 ГК РФ применяются в том числе к договорам оказания услуг связи.

Пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" определено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания телематических услуг связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила оказания телематических услуг).

Из указанных Правил следует, что предоставление доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационной сети - это обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети.

Однако из протокола осмотра от 16.03.2011 следует, что на всех расположенных в помещении и функционирующих интернет-терминалах в качестве заставки было изображено меню игорной программы "Resident", из которой посредством нажатия клавиши Еsc осуществляется переход в меню различных игровых программ, в том числе игр: Crazy Fruit, Lucky Haunter, Crazy Monkey, Rock Climber, ZOO, Island, Crazy Fros, которые согласно сайтам: http://www.igrosoft.ru/production/passiongames, http://gaminators/com/ - являются азартными играми, зарегистрированными в сети Интернет.

При этом из акта обследования от 16.03.2011, составленного ведущим специалистом-экспертом Управления Роскомнадзора Никитиным А.А., следует, что техническая возможность подключения терминалов к сети Интернет в клубе имеется. Однако на момент осмотра было установлено наличие дополнительной программы "Runpad scell", посредством которой для посетителей блокируется возможность свободного доступа в Интернет.

Таким образом, выход в Интернет с указанных терминалов не обеспечен, следовательно, у посетителей была практическая возможность использования только игровых программ.

Кроме того, в силу пункта 41 Правил оказания телематических услуг абоненту за оказанные телематические услуги связи выставляется счет, который является расчетным документом, содержащим данные о денежных обязательствах абонента, а также иные обязательные сведения.

Обществом в материалы дела не представлено доказательств оплаты услуг посетителями и выставления соответствующих счетов за оказанные услуги.

Таким образом, общество не оказывало услуги телематической связи, несмотря на наличие соответствующей лицензии.

Общество также считает, что протокол осмотра места происшествия не является надлежащим доказательством по делу, поскольку в нем не перечислены индивидуальные признаки каждого изымаемого предмета.

Однако статья 28.1 КоАП РФ не предусматривает обязательного указания в протоколе осмотра места происшествия идентифицирующих признаков изымаемого имущества.

В апелляционной жалобе также имеется ссылка на то, что в протоколе об административном правонарушении не описано событие административного правонарушения и иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Однако по данному делу протокол об административном правонарушении не составлялся, поскольку заместитель прокурора в силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ по факту выявленного правонарушения выносит постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

Имеющееся в деле постановление от 08.04.2011 о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении содержит все необходимые для рассмотрения настоящего дела сведения и реквизиты.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия также согласна с выводом суда первой инстанции относительно возврата изъятого в ходе проверки оборудования обществу.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Заместитель прокурора в апелляционной жалобе указывает, что изъятое в ходе проверки оборудование предназначено исключительно для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и не может использоваться обществом при оказании телематических услуг связи.

Указанные доводы являются неправомерными.

Санкция части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает возможность наложения штрафа за совершенное правонарушение без применения конфискации предметов административного правонарушения.

Частью 2 статьи 27.10 КоАП РФ предусмотрено, что изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

В силу части 5 данной статьи об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

В соответствии с частью 6 той же статьи в протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов.

Из материалов дела следует, что протоколы изъятия вещей и документов в ходе проверки не составлялись.

В протоколе осмотра места происшествия от 16.03.2010 имеется отметка о том, что у общества изъяты 25 компьютерных терминалов, однако не указаны индивидуальные признаки этих терминалов, что является нарушением порядка изъятия.

Следовательно, вне зависимости от того, являются ли данные терминалы специально приспособленными для осуществления азартных игр, суд первой инстанции не имел правовых оснований для конфискации изъятого по протоколу осмотра от 16.03.2011 оборудования.

В протоколе дополнительного осмотра от 17.03.2011 (л.д. 86-88) имеется ссылка на изъятие у общества четырех устройств с описанными индивидуальными номерами, двух 3G-модемов, двух сетевых коммутаторов и оптического носителя.

Заместителем прокурора не доказано, что указанное оборудование является специально приспособленным для совершения правонарушения и не может использоваться обществом при оказании услуг телематической связи.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции принял обоснованное решение о возврате перечисленного оборудования ООО "Матрица".

Таким образом, суд первой инстанции правомерно привлек общество к административной ответственности без назначения дополнительного наказания в виде конфискации.

Следовательно, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Псковской области от 20 мая 2011 года по делу N А52-1141/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Матрица" и заместителя прокурора города Пскова - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова