Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2011 г. N 08АП-4083/11

город Омск

13 июля 2011 г.

Дело N А70-2107/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2011 гшода.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., РыжиковаО.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4083/2011) общества с ограниченной ответственностью "Альфа" ОГРН 1107232011798, ИНН 7204153022 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.05.2011 по делу N А70-2107/2011 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Альфа" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Альфа" - не явился, о времени и месте судебного заедания извещен надлежащим образом;

от Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заедания извещен надлежащим образом;

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства ГУВД по Тюменской области (далее - заявитель, Центр БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области, административный орган) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Альфа" (далее - ООО "Альфа", Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения.

Решением от 06.05.2011 по делу N А70-2107/2011 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования заявителя, привлек ООО "Альфа" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией оборудования в количестве 38 единиц, изъятого протоколом изъятия вещей и документов от 15.02.2011.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что предпринимательская деятельность Общества, осуществляемая под видом организации стимулирующей лотереи, имеет все признаки азартной игры, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Также суд первой инстанции усмотрел наличие оснований для конфискации изъятого у Общества оборудования в количестве 38 единиц.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

По мнению ООО "Альфа" заявителем не представлено достаточных доказательств события вменяемого в вину Обществу административного правонарушения.

До начала судебного заседания от административного органа поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным также рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО "Альфа", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайства об его отложении.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

Сотрудниками Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области 15.02.2011 была проведена проверка соблюдения Обществом действующего законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр, на объекте по адресу: Тюменская область, ул. 50 лет Октября, 26/4, развлекательный комплекс ООО "Альфа".

По результатам проверочных мероприятия административным органом установлено следующее.

15.12.2010 Общество с ограниченной ответственностью "Мир развлечений" (Принципал, организатор) и ООО "Альфа" (Агент, оператор) заключили агентский договор N 21/о.

Согласно пункту 1.1. указанного договора, ООО "Мир развлечений" поручает, а ООО "Альфа" за вознаграждение принимает на себя обязательства от своего имени, за счет Принципала совершать юридические и фактические действия по реализации (оказанию) Услуги (услуга бытового проката развлекательного оборудования, реализуемая (оказываемая) Агентом от своего имени по поручению Принципала (Организатора)).

Согласно п. 1.3. названного договора, в целях стимулирования продаж (оказания) Услуги Принципал, являясь Организатором, поручает, а Агент, будучи Оператором принимает на себя обязательства по проведению от имени Организатора стимулирующей лотереи "Мир развлечений".

Условиями проведения стимулирующей лотереи установлено, что лотерея по способу ее проведения является бестиражной. Призовой фонд формируется за счет средств организатора и состоит из частей в виде выигрышей следующих номиналов: 3 руб., 5 руб., 51 руб., 102 руб., 501 руб., 1002 руб., 2001 руб., 5002 руб., 10 001 руб., 25 002 руб.

Для участия в стимулирующей лотерее участнику необходимо с 22.05.2010 по 21.05.2011 приобрести услугу и обратиться к представителю организатора в местах реализации услуги и проведения стимулирующей лотереи, предъявив документ от покупки услуги, выбрать из количества, предложенного представителем организатора, не более 5 скрэтч-карт. При выявлении под защитным слоем игрового поля скрэтч-карты надписи с указанием номинала выигрыша в размере 3 руб., 5 руб., 51 руб., 102 руб., 503 руб., 1004 руб., 2005 руб., 4007 руб., 10 008 руб., 25 009 руб. участник признается победителем и имеет право на получение выигрыша соответствующего номинала.

При проведении розыгрыша призового фонда лотерейное и иное оборудование, в том числе игорное, не используется.

Выигрыши выдаются победителям в местах реализации услуги и проведения стимулирующей лотереи представителями организатора в рабочее время мест реализации услуги с 22.05.2010 по 21.05.2011.

В рамках проверки деятельности Общества административным органом были опрошены посетители игрового клуба ООО "Альфа", из которых следует, что все они пришли в данный клуб с целью поиграть на игровых автоматах. О том, что в клубе проводится какая-либо лотерея, им известно не было, никто им правила лотереи не разъяснял, лотерейных билетов не давал. Играли на игровом оборудовании путем выставления ставок, которые в процессе нажатия игроками на клавиши автомата то увеличивались, то уменьшались. В случае выигрыша оператор зала фиксирует сумму баллов и выдает участнику сумму выигрыша, согласно сумме баллов.

Один из посетителей клуба (л.д. 21) указал, что условием участия в данной игре является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании. В помещении развлекательного центра потребитель покупает слип (небольшой номерной талон) стоимостью 200 руб., после чего оператор зала с помощью ключа включает игровой автомат и выставляет баллы в зависимости от стоимости товара, то есть слипа, далее участник на игровом оборудовании с помощью клавиш выставляет ставки и линии, затем участвует в игре, зарабатывает бонусы. Лотерею никто не предлагал.

Другой посетитель в объяснениях пояснил (л.д. 19), что также играл на игровом автомате после приобретения двух талончиков за 200 руб. и выставления оператором оплаченной суммы на автомате. Посетитель проиграл всю оплаченную сумму, лотерею ему никто не предлагал.

Протоколом изъятия вещей и документов от 15.02.2011 из развлекательного клуба ООО "Альфа" было изъято 38 развлекательных комплексов производства ООО "Мир развлечений".

По результатам проверки административным органом в присутствии законного представителя Общества составлен протокол об административном правонарушении от 25.02.2011 N 72-Б-00050415 (N 179), в котором действия ООО "Альфа" были квалифицированы по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.10).

На основании данного протокола старший инспектор Центра БППРИАЗ ГУВД по Тюменской области Колесников Э.О. обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Альфа" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

06.05.2011 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Исходя из системного толкования Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях .

Как следует из материалов дела и апелляционной жалобы, Общество не согласно с заявителем, квалифицирующим его деятельность как деятельность по организации и проведению азартных игр.

В обоснование своей позиции податель жалобы указывает на то, что он предоставляет участникам лотереи возможность игры на развлекательном оборудовании за определенную плату, при этом результат игры на развлекательном оборудовании не влияет на сумму выигрыша при участии в лотерее, так как после игры участник приобретает право выбрать скрэтч- карту, под защитным слоем которой может находится пустое поле либо сумма выигрыша.

Суд апелляционной инстанции не может признать данную позицию обоснованной, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Как усматривается из материалов административного дела, условием участия в предлагаемой Обществом игре является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании.

В помещении развлекательного центра потребитель покупает скрэтч-карту, после чего администратор зала при помощи ключа включает оборудование и выставляет баллы в зависимости от стоимости товара, то есть скрэтч-карты, время игры фиксирует либо сам игрок, либо администратор. Когда автомат включается на экране появляются баллы, и далее участник с помощью клавиш участвует в игре. Когда баллы заканчиваются, игра прекращается и для того чтоб ее продолжить необходимо в кассе приобрести еще слип.

Указанные обстоятельства зафиксированы в объяснениях администратора Савченко А.С. (л.д.15) и посетителей развлекательного центра.

Из показаний посетителя развлекательного цента, допрошенного 05.05.2011 в судебном заседании в качестве свидетеля (л.д. 128), следует, что он приобрел талончик стоимостью 200 руб., сумма оплаты работницей клуба была введена в виде баллов в игровой автомат, затем свидетель играл на развлекательном оборудовании, после чего сумма балов на экране увеличилась до 400. После того, как в помещение зашли сотрудники милиции, свидетелю выдали лотерейный билет, в котором был указан выигрыш.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что розыгрыш не носит характер стимулирующей лотереи, поскольку непосредственно не связан с реализацией товара (услуги) и не направлен на стимулирование продаж. При этом само получение лотерейного билета ставится в зависимость от соблюдения двух условий, являющимися признаками азартной игры:

- покупки карты, что свидетельствует о заключении посетителем соглашения о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы;

- получения выигрышной комбинации на электронном аппарате без участия организатора, что присуще игровому оборудованию и исключает поэтапность проведения лотереи,

Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию Обществом какой-либо услуги (сдача в прокат развлекательных комплексов), с которой в целях продвижения ее на розничном рынке усматривалась бы связь со стимулирующей лотереей.

При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод, что использование Обществом развлекательного оборудования свидетельствует о проведении лотереи.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что данный розыгрыш не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (статья 4 Федерального закона N 244-ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (статья 3 Федерального закона от 11.11.2003 N138-ФЗ "О лотереях").

Таким образом, материалами дела подтверждается, что предпринимательская деятельность Общества не может быть отнесена к деятельности по проведению стимулирующих лотерей, а является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях Общества административным органом доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившееся в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

В этой связи доводы заинтересованного лица о том, что правила игры не предполагают осуществление Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр судом апелляционной инстанции отклоняется.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры.

Правовая возможность исполнения существующей обязанности определяется отсутствием объективных препятствий для выполнения указанных обязанностей, то есть обстоятельств, не зависящих от воли обязанного лица. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 N 7-П подобные обстоятельства квалифицируются как чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непредвиденные, непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля обязанных лиц.

Таких обстоятельств, находящихся вне контроля ООО "Альфа", материалами административного дела не установлено, последним не доказано.

Вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности.

Предусмотренная законом государственная регистрация в качестве юридического лица не только наделяет юридическое лицо правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению определенных правил ведения экономической деятельности. Таким образом, Общество обязано осуществлять свою деятельность с соблюдением законодательства в данной сфере.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения часитей 2 и 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

Принимая во внимание отсутствие отягчающих обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу, что общество подлежит привлечению к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в минимальном размере санкции указанной статьи в размере 40 000 руб. с конфискацией игрового оборудования.

Относительно довода об отсутствии в действующем законодательстве требования о получении лицензии на осуществляемую деятельность необходимо указать следующее.

Согласно части 2 статьи 20 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) относилась к лицензируемым видам деятельности до 30.06.2009. После указанного срока, вправе продолжить свою деятельность игорные заведения, расположенные исключительно в игорных зонах и имеющие разрешение, то есть выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (пункт 8 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 9 статьи 16 вышеуказанного закона деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у заинтересованного лица отсутствует, действия ООО "Альфа" должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

Правомерность изложенной позиции была подтверждена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации по делу N 5889/10 от 05.10.2010.

Учитывая изложенное и оценив в соответствии со статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что порядок привлечения Общества к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истекли, наказание назначено в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в минимальном размере.

Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются. В этой связи государственная пошлина в размере 2000 руб., уплаченная ООО "Альфа" при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета как ошибочно уплаченная.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.05.2011 по делу N А70-2107/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Альфа" из федерального бюджета 2000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 90 от 11.05.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков