Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2011 г. N 18АП-5405/11

г. Челябинск

11 июля 2011 г.

N 18АП-5405/2011 Дело N А76-2264/2011

Резолютивная часть постановления объявлена.

06 июля 2011 г..

Полный текст постановления изготовлен

11 июля 2011 г..

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Плаксина Н.Г., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пироговой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭКОС" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12 апреля 2011 года по делу N А76-2264/2011 (судья Мрез И.В.).

В судебном заседании приняли участие:

Прокурора Ленинского района города Челябинска - Мангилева О.А. (служебное удостоверение);

общества с ограниченной ответственностью "ЭКОС" - Бузиян А.Г. (доверенность от 15.02.2011 б/н, паспорт).

Прокурор Ленинского района г.Челябинска (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Комфорт-Сервис" (далее - заинтересованное лицо, общество, ООО "ЭКОС") к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

По ходатайству заинтересованного лица определением суда от 29.03.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ПромНефтеМед" (далее - ООО "ПромНефтеМед").

Решением суда от 12 апреля 2011 года (резолютивная часть объявлена 05.04.2011) заявленные требования удовлетворены. ООО "ЭКОС" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 40000 руб. Также судом конфискованы автоматы "Лотерея" в количестве 27 штук согласно протоколу изъятия от 27.01.2011.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить и пре4кратить производство по делу.

В обоснование жалобы общество ссылается на то, что его деятельность не подпадает под признаки организации и проведения азартной игры, указанные в Федеральном законе N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (далее - Закон N 244-ФЗ). Публичной оферте предлагается развлекательное оборудование, также ООО "ЭКОС" проводит стимулирующую лотерею. Следовательно, обществом оказываются услуги по предоставлению в прокат развлекательного оборудования.

Также суд при применении дополнительной меры наказания применил в отношении общества конфискацию развлекательного оборудования, являющегося собственностью ООО "ПромНефтеМед", что не соответствует нормам права.

Письменных отзывов на жалобу от заявителя и третьего лица в материалы дела не поступило.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель ООО "ПромНефтеМед" не явился.

С учетом мнения сторон, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), дело рассмотрено судом апелляционной инстанции без участия представителя третьего лица.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, а представитель прокурора устно возражал против ее удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Кодекса, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, находит основания для изменения обжалованного судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "ЭКОС" зарегистрировано в качестве юридического лица в 2009 году Инспекцией Федеральной налоговой службы по Металлургическому району г. Челябинска за основным государственным регистрационным номером 1097450003441.

27 января 2011 года сотрудниками районной прокуратуры совместно с ОНД N 3 ГУ МЧС России по Челябинской области, Отделом милиции N 1 УВД по г.Челябинску проведена проверка соблюдения ООО "ЭКОС" требований Закона N 244-ФЗ, а также соблюдения пожарной безопасности при эксплуатации нежилых помещений, расположенных на первом этаже жилого дома по адресу: г. Челябинск, ул. Машиностроителей, 38-20, принадлежащем обществу на праве аренды.

В ходе проведения проверки установлено осуществление обществом в проверяемом объекте под видом стимулирующей лотереи предпринимательской деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без соответствующего разрешения в нарушение пункта 9 статьи 4 Закона N 244-ФЗ.

Результаты отражены в составленном в присутствии понятых протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей от 27.01.2011. Осмотр производился с использованием фотосъемки.

В связи с осуществлением обществом без соответствующего разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр 16.02.2011 в отношении общества, без участия его представителя, прокуратурой вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Поскольку в силу статьи 23.1 КоАП РФ рассмотрение дела о привлечении юридического лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, находится в компетенции арбитражного суда, прокурор обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из вывода о доказанности наличия в действиях общества состава вмененного административного правонарушения.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в части доказанности события и состава в действиях ООО "ЭКОС" инкриминированного административного правонарушения.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (статья 4 Закона N 244-ФЗ).

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (статья 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года N 451).

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что между ООО "ЭКОС" (оператор) и ООО "Клуб Лото" (организатор) заключен договор N 005 от 23.12.2010, в соответствии с условиями которого, агент принял обязательства по проведению от имени организатора стимулирующей лотереи с использованием лотерейного оборудования.

Проверкой выявлен факт нахождения в нежилом помещении общества по адресу: г. Челябинск, ул. Машиностроителей, 38, двадцати семи единиц игровых автоматов "Лотерея" во включенном состоянии.

Рассматриваемая деятельность общества (деятельность по организации игры на оборудовании) не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе "О лотереях" поскольку организована по принципу азартной игры.

Так как осуществление указанной деятельности производится обществом в отсутствие специального разрешения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях ООО "ЭКОС" объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Учитывая, что вмененное в вину обществу правонарушение характеризуется активными действиями этого лица, и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины общества в совершении этого правонарушения (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Таким образом, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доводы подателя апелляционной жалобы в этой части судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными и направленными на переоценку правильных выводов суда первой инстанции.

Процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении прокурором не допущено, обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Примененная судом мера ответственности соответствует минимальному размеру санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ для юридических лиц.

Вместе с тем, в части применения судом вида административного наказания как конфискация, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Часть 1 статьи 3.7 КоАП РФ предусматривает, что конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей, назначаемое судьей. При этом, согласно части 3 статьи 3.3 КоАП РФ конфискация является дополнительным наказанием и может быть назначена одновременно с основным наказанием.

Санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса законодатель в отношении юридических лиц установил административную ответственности в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, применение наказания в виде конфискации орудий производства является правом, а не обязанностью суда.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания, следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания.

В рассматриваемой ситуации вопрос о принадлежности используемого обществом в своей деятельности электронного оборудования прокурором не исследован. Доказательств принадлежности оборудования на праве собственности ООО "ЭКОС" материалы дела не содержат. Более того, из текста договора N 005 от 23.12.2010 на выполнение работ по модернизации оборудования следует, что деятельность общества осуществляется на оборудовании ООО "ПромНефтеМед".

Поскольку указанное оборудование не изъято из гражданского оборота и его принадлежность заинтересованному лицу на праве собственности не доказана (напротив, материалы дела свидетельствуют об отсутствии у ООО "ЭКОС" такого права в отношении этого оборудования), применение в отношении этого оборудования такой меры ответственности как конфискация противоречило бы установленным статьей 4.1 КоАП РФ общим правилам назначения административного наказания (наказание в такой ситуации было бы применено в отношении лица, не совершавшего правонарушения и не привлекающегося к административной ответственности) и нарушило бы конституционные права собственника оборудования (статья 35 Конституции Российской Федерации).

Этот вывод соответствует правовой позиции, выработанной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 25.04.2011 N 6-П "По делу о проверке конституционности части 1 статьи 3.7 и части 2 статьи 8.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Стройкомплект".

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции в части примененного дополнительного наказания в виде конфискации подлежат исключению из обжалованного судебного акта.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 12 апреля 2011 года по делу N А76-2264/2011 изменить, исключив из его резолютивной части третий абзац: "Конфисковать автоматы "Лотерея" в количестве 27 штук согласно протоколу изъятия от 27.01.2011".

В остальной части решение Арбитражного суда Челябинской области от 12 апреля 2011 года по делу N А76-2264/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭКОС" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

Н.Г. Плаксина В.Ю. Костин