Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2011 г. N 07АП-4733/11

г. Томск

Дело N 07АП-4733/11

"11" июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2011 г..

Постановление в полном объеме изготовлено 11 июля 2011 г..

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: Л.И.Ждановой, Т.А.Кулеш

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Полосиным А.Л.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Козлова А.Н. по доверенности N 7-7/167 от 10.01.2011 г.,

от ответчика (заинтересованного лица): Башкова О.В. по доверенности от 21.04.2011 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЦБПСПР и ИЗА УВД по Томской области

на решение Арбитражного суда Томской области

от 12.05.2011 г.. по делу N А67-1896/2011 (судья Мухамеджанова Л.А.)

по заявлению ЦБПСПР и ИЗА УВД по Томской области

к ООО "Регион"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Томской области от 12.05.2011 г.. отказано Центру по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Томской области (далее - ЦБПСПР и ИЗА УВД по Томской области, административный орган) в удовлетворении требований о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Регион" (далее - ООО "Регион", Общество) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ЦБПСПР и ИЗА УВД по Томской области обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Томской области от 12.05.2011 г.. в части признания недопустимыми доказательствами протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, признать в действиях Общества наличие состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

Апеллянт считает неверным вывод суда о том, что протокол осмотра и протокол изъятия являются недопустимыми доказательствами ввиду отсутствия при их составлении законного представителя общества. Подробно указанный довод изложен в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее удовлетворения, считает доводы жалобы необоснованными, а решение суда - принятым в соответствии с действующим законодательством, выводы которого соответствуют материалам дела.

Отзыв Общества приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель административного органа поддержала доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, настаивала на ее удовлетворении.

В свою очередь, представитель Общества возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 12.05.2011 г.., суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО "Регион" зарегистрировано Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Томску 02.08.2010 г.. за основным государственным регистрационным номером 1107017013674. Сотрудниками ЦБПСПР и ИАЗ УВД по Томской области составлены протоколы от 15.02.2011 г.. осмотра помещения, территории, изъятия вещей и документов, от 29.03.2011 г.. ЖУАП N 50 об административном правонарушении в отношении общества, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из протокола об административном правонарушении следует, что 15.02.2011 г.. около 15 час. 00 мин. по адресу: г. Асино, ул. Ленина, 17 в Интернет центре ООО "Регион" организовало деятельность по организации и проведению азартных игр посредством сети Интернет, не имея специального разрешения на осуществление данного вида деятельности, разрешение является методом Государственного регулирования указанной деятельности ст. 3, наличие данного разрешения предусмотрено ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты".

Из содержания статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) следует, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон; выявление, запрещения и пресечения деятельность лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведения азартных лиц с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашения между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Федерального закона N 224-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу положений статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2). Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (часть 3).

Изучив материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требования административного органа, так как протокол осмотра и протокол изъятия составлены в отсутствии законного представителя, в связи с чем признал указанные выше доказательства недопустимыми.

Апелляционный суд находи данный вывод суда первой инстанции ошибочным, при этом исходит из следующего.

В соответствии с положениями статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в присутствии их представителей и двух понятых (часть 1, 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, который подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. Копия протокола вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю (часть 4, 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Таким образом, положения части 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях допускают возможность составления указанного протокола в присутствии не только законного представителя юридического лица, но и иного его представителя при условии, что такой протокол составлен с участием двух понятых.

Согласно части 8 статьи 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

Из анализа данной нормы следует, что изъятие предметов административного правонарушения производится у того лица, у которого данные предметы находятся во владении, временном владении, распоряжении, использовании и т.п. в момент их изъятия. При этом, данной статьей не предусмотрено, что изъятие предметов, административного правонарушения производится только у их собственника или в присутствии их собственника, и тем более не сказано, что изъятие должно производиться в присутствии законного представителя или иного представителя организации, индивидуального предпринимателя или его представителей.

Из протокола осмотра (л.д. 16-19 том 1) и протокола изъятия (л.д. 20-22 том 1) следует, что они составлены с участием работника Общества Савицкой А.Н. и двух понятых.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что протокол осмотра составлен с нарушением части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а протокол изъятия вещей - с нарушением статьи 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд апелляционной инстанции считает ошибочным.

Кроме того, суд первой инстанции, установив нарушение административным органом порядка составления протокола осмотра и изъятия по делу об административном правонарушении, между тем не сделал вывода о наличии в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, не дал оценки представленным административным органом доказательствам, не выяснил обстоятельства самого правонарушения.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества вменяемого ему правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждено, что Общество организовало проведение азартных игр с помощью установлено в помещении оборудования, используя сеть Интернет, не имея специального разрешения на осуществление данного вида деятельности, то есть с нарушением ст. 3, 5 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае вина Общества выразилась в следующем: являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, Общество фактически осуществлял без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло все зависящие от него меры по получению специального разрешения.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения административным органом установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Доказательств принятия Обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства, материалы дела не содержат, суду не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

Административный орган оспаривает мотивировочную часть решения суда первой инстанции в части признания недопустимыми доказательствами протокол осмотра и протокол изъятия.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы апелляционной жалобы, однако, в связи с истечением срока привлечения Общества к административной ответственности (15.05.2011 г..) не находит оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Томской области от 12 мая 2011 года по делу N А67-1896/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

Л.И. Жданова Т.А. Кулеш