Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2010 г. N 17АП-9495/10

г. Пермь

24 сентября 2010 г.

Дело N А71-6409/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 сентября 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И.В.

судей Васевой Е.Е., Сафоновой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Келлер О.В.,

при участии:

от заявителя ИП Ефремова Н.А. - Борисова М.В., паспорт 9402 948296, доверенность от 17.06.2010 г..;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 6 по Удмуртской Республике - не явился, извещен надлежащим образом;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

ИП Ефремова Н.А.

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 23 июля 2010 года

по делу N А71-6409/2010,

принятое судьей Глуховым Л.Ю.,

по заявлению ИП Ефремова Н.А.

к Межрайонной ИФНС России N 6 по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения налогового органа,

установил:

ИП Ефремов Н.А. обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 6 по Удмуртской Республике от 31.12.2009 г.. N 30.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23.07.2010 г.. заявленные требования удовлетворены в части: признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Удмуртской Республике от 31.12.2009 г.. N 30 в части уплаты НДС в сумме 115 787,91 руб., в части уплаты единого налога с применением УСНО в сумме 4 521 руб., начисления соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ. В удовлетворении оставшейся части отказано.

Не согласившись с решением суда в части, ИП Ефремов Н.А. обратился с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме, поскольку судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права. Заявитель жалобы полагает, что при рассмотрении возражений и материалов проверки налоговый орган должен был воспользоваться правом, закрепленным п.1 ст. 31 НК РФ о предоставлении необходимых документов, поскольку налогоплательщиком самостоятельно установлена техническая ошибка при восстановлении НДС. Сумма НДС в результате является завышенной. Пени по НДС в размере 35 922,41 руб. начислены неправомерно, налоговым органом не представлены пояснения к протоколу расчета пеней. При расчете налоговым органом не учтена произведенная предпринимателем оплата. В расчет включены суммы и периоды, не входящие в период выездной проверки. Кроме того, налоговым органом допущены нарушения ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки и вынесении решения.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Межрайонной ИФНС России N 6 по Удмуртской Республике представлен письменный отзыв на жалобу, согласно которому просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, поскольку решение суда законно и обоснованно.

Межрайонная ИФНС России N 6 по Удмуртской Республике, извещена о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направила, что в порядке п. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без ее участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, на основании проведенной Межрайонной ИФНС России N 6 по Удмуртской Республики выездной налоговой проверки ИП Ефремова Н.А. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2006 г.. по 31.12.2008 г.. составлен акт N 11/30 от 07.12.2009 г.. (л.д. 31-50, т.1) и вынесено решение N 30 от 31.12.2009 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 13-18, т.1).

Названным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 51 394 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 326 008 руб., пени в сумме 173 721,21 руб.

Решение УФНС России по Удмуртской Республике от 02.03.2010 г.. N 14-06/02441@ решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Удмуртской Республике от 31.12.2009 г.. N 30 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изменено, резолютивная часть изложена в новой редакции: предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, ст. 123 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 36 594 руб., предпринимателю предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 252 008 руб., пени в сумме 173 678,05 руб. (л.д. 39-61, т.1).

На разрешение суда апелляционной инстанции поставлен вопрос правомерности начисления пени по НДС в сумме 35 922,41руб., излишняя уплата НДС в результате восстановления НДС за 2006-2008 г.., вопрос процессуальных нарушений, допущенных налоговым органом в ходе вынесения решения.

По поводу обнаружения предпринимателем технической ошибки при восстановлении НДС, ранее принятого к вычету по деятельности, подлежащей обложению НДС, но при дальнейшей реализации товаров через магазины в розницу, деятельность которых облагается ЕНВД, судом первой инстанции установлено, что в ходе выездной налоговой проверки данных нарушений налоговым органом установлено не было. В данном случае предпринимателю необходимо подать уточненную налоговую декларацию.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ИП Ефремов Н.А. занимался деятельностью, которая подпадала под обложение ЕНВД и общий режим налогообложения.

В связи с чем, в целях налогообложения в спорный период предприниматель в силу положений п.7 ст. 346.26 и п. 4 ст. 170 НК РФ обязан был вести раздельный учет операций по реализации, доходов и расходов от разных видов деятельности.

Спора между сторонами по видам осуществляемой деятельности нет.

Объектом обложения НДС признается реализация товаров (пп. 1 п.1 ст.146 НК). Налоговая база при реализации товаров определяется как стоимость этих товаров (п.1 ст.154 НК).

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик НДС обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товаров (работам, услугам), а том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и неподлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль (НДФЛ), не включается.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить исчисленную сумму налога на установленные налоговые вычеты - суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), в том числе для их перепродажи.

Согласно ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), на основании счетов-фактур, выставленных продавцами.

В соответствии с п.3 ст. 170 НК РФ, суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи (приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога).

Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с настоящим подпунктом, не включаются в стоимость указанных товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, а учитываются в составе прочих расходов в соответствии со статьей 264 настоящего Кодекса.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, выраженной в определениях от N 25.01.2007 г.. N 83-О-О, от 02.10.2007 г.. N 715-О-П, в Постановлениях от 25.01.2001 г.. N 1-П, от 23.01.2007 г.. N 1-П, следует, что под "раздельным учетом" в целях применения положения Налогового кодекса по ЕНВД и НДС понимается такой учет хозяйственных операций налогоплательщика, который имеет организацию (ведутся предусмотренные Налоговым кодексом документы (книги покупок, книги продаж, налоговые декларации, журнал учета выставленных и полученных счетов-фактур); оформляются первичные учетные документы соответствующие требованиям ФЗ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", из которых однозначно видно, какие операции совершались, кто являлся контрагентом налогоплательщика.

Пунктом 4, 7 Порядка учета доходов и расходов хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, разработанного в соответствии с п.2 ст. 54 НК РФ и утвержденного приказом от 13.08.2002 г.. Министерства финансов РФ N 86н, Министерства РФ по налогам и сборам N БГ-3-04/430 установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Согласно правовой норме, содержащейся в п.9 ст. 274 НК РФ, в случае невозможности разделения расходов, относящихся к деятельности, облагаемой ЕНВД, они определяются пропорционально доле доходов от деятельности, относящейся к данному налоговому режиму, в общем доходе по всем видам деятельности.

Как следует из апелляционной жалобы, предпринимателем самостоятельно выявлены ошибки, выразившиеся в завышенном отражении по строке 170 налоговых деклараций с декабря 2006 г.. по 2 квартал 2008 г.. сумм НДС, подлежащих восстановлению.

В подтверждение данных ошибок предприниматель ссылается на реестры внутренних накладных и накладные на отпуск материалов для реализации в розницу.

Между тем, представленные реестры и внутренние накладные, бесспорно, не свидетельствуют о факте завышенного отражения сумм восстановленного НДС.

При этом, материалы дела не содержат иных документов, подтверждающих факт излишнего восстановления сумм НДС. В материалы дела и вместе с апелляционной жалобой не представлены отчеты по магазинам и столовой, подтверждающие факт реализации и списания в производство товаров, отсутствуют книги учета доходов и расходов, которые позволили бы сделать вывод о наличии излишнего восстановления сумм НДС.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание предпринимателя, что в ходе выездной проверки при анализе представленных первичных документов, налоговым органом не установлено нарушений в спорной части.

Таким образом, судом апелляционной инстанции сделан вывод о соответствии решения налогового органа в данной части действующему законодательству.

В части пени по НДС в сумме 35 922,41 руб. судом апелляционной инстанции установлено, что представленный расчет пени соответствует действующему законодательству.

Предпринимателем вместе с апелляционной жалобой не представлено доказательств того, что в расчете пени не учтены факты поздней уплаты им сумм НДС.

Кроме того, доказательств, что в расчет пени в сумме 35 922,41 руб. учтены периоды, не входящие в период проверки, материалы дела также не содержат.

В материалах дела имеется расчет пени на сумму 161 190,21 руб., в который входит период 2009 г.., но доказательств, что взыскивается сумма пени в размере 161 190,21 руб. материалы дела не содержат.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель предпринимателя пояснил, что предприниматель не согласен с решением налогового органа в части непринятия налоговым органом НДС в сумме 10 193,62 руб. за 2006 г.. и 57 998,54 руб. за 2007 г.. к вычету, поскольку три магазина переданы в аренду третьим лицам, следовательно, предприниматель не ведет в них деятельность, подпадающую под обложение ЕНВД.

Данные доводы представителя не подлежат оценке судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями ст. 268 АПК РФ, поскольку не являлись предметом обжалования в суде первой инстанции.

В части несоблюдения налоговым органом процедуры привлечения предпринимателя к налоговой ответственности судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В соответствии со ст. 21 НК РФ каждому налогоплательщику гарантируется право представлять свои интересы в налоговых правоотношениях, давать налоговым органам и их должностным лицам пояснения, связанные с исчислением и уплатой налога по результатам проведения налоговых проверок, то есть в полном объеме осуществлять защиту своих прав.

Согласно п.2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Пунктом 7 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (п. 14 ст. 101 НК РФ).

Как следует из материалов дела, представителем предпринимателя Дружининым В.Г. 07.12.2009 г.. получено уведомление N 159 от 07.12.2009 г.. о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов по акту выездной налоговой проверки на 30.12.2009 г.. (л.д. 49, т.8).

30.12.2009 г.. инспекцией вынесено уведомление о переносе рассмотрения материалов проверки на 31.12.2009 г.. в 10.30 часов (л.д. 34, т.1), полученное Дружининым В.Г. по доверенности 30.12.2009 г..

Фактически 31.12.2009 г.. состоялось рассмотрение материалов выездной проверки с участием представителя налогоплательщика, что отражено в решении налогового органа.

В соответствии с п.1 ст. 27 НК РФ законными представителями налогоплательщика-организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов.

Согласно п.п.1,3 ст. 29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. Уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством РФ.

Таким образом, поскольку Дружинин В.Г. в соответствии с нотариально удостоверенной доверенностью от 21.02.2008 г.., выданной сроком на три года, наделен полномочиями по представлению интересов налогоплательщика в налоговых органах по всем вопросам предпринимательства, в том числе с правом получения любых справок и документов, с правом совершения всех действий и формальностей, связанных с выполнением данного поручения, то судом апелляционной инстанции не установлено нарушений процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции не подлежит отмене, жалоба - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 23.07.2010 г.. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Е.Е. Васева С.Н. Сафонова