Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2011 г. N 01АП-3481/11

г. Владимир

"11" июля 2011 г.

Дело N А79-2199/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07.07.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 11.07.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егоровой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сударикова Игоря Ревгатовича (ИНН 121601293704, ОГРН 309122433100011) на решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 29.04.2011 по делу N А79-2199/2011, принятое судьей Афанасьевым А.А. по заявлению прокурора Шемуршинского района Чувашской Республики о привлечении индивидуального предпринимателя Сударикова Игоря Ревгатовича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании приняла участие представитель индивидуального предпринимателя Сударикова Игоря Ревгатовича - Углева Н.Е. по доверенности от 17.06.2010 N 12-01/252596.

Прокурор Шемуршинского района Чувашской Республики, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку в судебное заседание не обеспечил

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил:

прокурор Шемуршинского района Чувашской Республики (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Сударикова Игоря Ревгатовича (далее - предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 29.04.2011 заявленное требование удовлетворено, предприниматель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 4000 рублей с конфискацией электронного оборудования под номерами N 00013147, N 00013146, N 00013145, N 00013144, N 00013143, N 00013142, N 00013148, N 00013149, N 00013150, N 00013151, N 00013152, N 00013153, N 00013154, N 00013155, N 00013156, N 00013157, N 00013158, N 00013159, N 00013160, N 00013161, N 00013162, N 00013163, N 00013164, изъятого согласно протоколу осмотра месте происшествия от 02.02.2011.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, указывая на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

Податель апелляционной жалобы указал на недоказанность события и состава вменяемого административного правонарушения.

В судебном заседании представитель пояснил, что на основании заключенного с ООО "Триада" агентского договора N 471 на организацию деятельности и проведению стимулирующей лотереи от 01.01.2011 предприниматель осуществляет деятельность по распространению лотерейных билетов стимулирующей лотереи "Время выигрывать с Триадой!". Посредством данной лотереи предприниматель стимулирует продажу услуги по предоставлению в пользование (прокат) развлекательного оборудования VG, предназначенного для организации досуга в виде компьютерной игры, без ставок и денежного выигрыша, что, по мнению предпринимателя, не нарушает нормы действующего законодательства. Оборудование, используемое им при осуществлении деятельности в виде сеанса игры на развлекательном оборудовании VG, является не игровым оборудованием, для организации и проведения азартных игр, а развлекательным оборудованием, что подтверждено сертификатами соответствия, техническими паспортами и экспертным заключением торгово-промышленной палаты Чувашской Республики.

Предприниматель обращает внимание на тот факт, что сам он лишен возможности каким-либо образом воздействовать на состояние баланса потребителя услуги (посетителей клуба), поскольку его функции, по существу, ограничиваются функциями оператора, обеспечивающего доступ посетителя к компьютерным видеоиграммам, перечень которых указан в сертификатах соответствия. По желанию клиента ему может быть выдан билет моментальной лотереи "Время выигрывать с Триадой!" (от получения которого клиент может отказаться). Лотерейный билет не является средством платежа, имуществом (товаром). Билет моментальной лотереи может быть как выигрышным, так и безвыигрышным. До момента стирания участником стимулирующей лотереи защитного слоя билета ни клиент, ни организатор лотереи (ООО "Триада"), ни распространитель билетов (Судариков И.Р.), действующий по поручению организатора лотереи, не знают выигрышный билет или нет, а также не знают сумму выигрыша (нет соглашения о выигрыше).

С учетом изложенного предприниматель полагает, что действие Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не распространяется на отношения в сфере осуществления деятельности по организации и проведению лотерей.

Прокурор явку в судебное заседание не обеспечил, в отзыве на апелляционную жалобу указал на необоснованность изложенных в ней доводов.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие прокурора.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела установлено, прокуратурой Шемуршинского района Чувашской Республики совместно с ОВД по Шемуршинскому району 02.02.2011 проведена проверка деятельности индивидуального предпринимателя Сударикова И.Р. в помещении, расположенном на первом этаже здания, находящегося по адресу: Чувашская Республика, с. Шемурша, ул. Автовокзальная, дом N 2, на предмет соблюдения требований законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки выявлено нарушение требований законодательства о лицензировании, а именно: осуществление деятельности по организации и

осуществлению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Проверкой установлено, что в проверяемом помещении размещено 23 аппарата с видеоизображением, из которых 22 были во включенном состоянии, 1 - в выключенном.

Деятельность по организации азартных игр осуществлялась следующим образом. Посетители салона передают денежные средства оператору, который зачисляет их на счет игрового приложения аппарата, на котором работает (играет) посетитель клуба. Суть игры состоит в нажатии клиентом клавиш, после чего на экране аппарата выпадает последовательность условных символов (крышек, аккумуляторов, фруктов и иных предметов в зависимости от аппарата) в ряде колонок, в зависимости от комбинации которых баланс клиента в игре уменьшается либо увеличивается. Конкретное выпадение комбинаций не зависит от воли и мастерства посетителя. От нажатия клавиш на аппарате зависит только очередная смена условных символов. Сумма, оставшаяся на балансе клиента в течение игры, по его желанию выплачивается оператором. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс. Если баланс клиента является отрицательным, то игра останавливается. В данном случае клиент может пополнить баланс либо прекратить игру.

По результатам проверки составлена справка о проверке от 03.02.2011. На основании протокола осмотра места происшествия от 02.02.2011 изъято электронное оборудование в количестве 23 единиц.

Усмотрев в действиях индивидуального предпринимателя Сударикова И.Р. состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса, и.о. прокурора Шемуршинского района Чувашской Республики 24.02.2011 вынес постановление о возбуждении в отношении индивидуального предпринимателя дела об административном правонарушении.

Материалы проверки переданы в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Арбитражный суд Чувашской Республики на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса, Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" пришел к выводу о доказанности события вменяемого правонарушения, не усмотрев процессуальных нарушений, привлек предпринимателя к административной ответственности в виде штрафа в размере 4000 рублей с конфискацией изъятого по протоколу осмотра места происшествия от 02.02.2011 оборудования в количестве 23 единиц.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4, пунктом 3 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Чувашская Республика не входит в перечень субъектов Российской Федерации, установленный в части 2 статьи 9 Федерального закона N 244-ФЗ, в которых создаются игорные зоны.

Осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Как следует из материалов дела, принимая решение, суд пришел к выводу о том, что деятельность предпринимателя не может быть отнесена к деятельности по проведению Всероссийской стимулирующей лотереи "Время выигрывать с Триадой!", а является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено.

Отказывая в удовлетворении доводов апелляционной жалобы, суд второй инстанции исходит из следующего.

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях), в зависимости от способа проведения лотерея подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона о лотереях в зависимости от способа формирования призового фонда лотерея подразделяется на: лотерею, право на участие в которой связано с занесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лоте рея).

В зависимости от технологии проведения лотерея подразделяется на лотерею, проводимую: в режиме реального времени; в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда потерей осуществляются поэтапно (часть 6 статьи 3 Закона о лотереях).

Исходя из смысла статьи 7 Закона о лотереях проведение стимулирующей лотереи должно быть непосредственно связано с реализацией товара (услуги).

Учитывая положения пунктов 1, 14 статьи 2 Закона о лотереях, пункта 18 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его фактическое использование и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации на оборудовании, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием. Игровой же автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов.

Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту.

На основании исследования и оценки в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющихся в деле доказательств (объяснения посетителей Баширова А.З., Хазиева Р.Ф., Борисова С.М., оператора салона Мулутова Р.Э., администратора Насирова Фаига Нуру Оглы от 02.02.2011, протокол осмотра места происшествия от 02.02.2011) суд первой инстанции обоснованно установил, что клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат в качестве баллов по соотношению 1 рубль - 1 балл, определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работника предпринимателя, а определяется случайным способом в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри электронного оборудования без участия организатора, физическое лицо после зачисления баллов самостоятельно путем неоднократного нажатия клавиш на автомате может увеличивать количество баллов (выигрыш) либо уменьшать (проигрыш).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда о том, что управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником предпринимателя, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Кроме того, суд второй инстанции также приходит к выводу о том, что розыгрыш на игровых автоматах отвечает признакам азартной игры, поскольку участник игры заинтересован в выигрыше призовых баллов на данном оборудовании, так как выигранные баллы в дальнейшем обеспечивают получение игроком лотерейного билета с возможностью дополнительного денежного выигрыша.

При этом доказательств продажи лотерейных билетов клиентам клуба до получения положительного баланса на электронном оборудовании суду подателем апелляционной жалобы не представлено.

Доказательства, позволяющие сделать вывод о том, что установленные административным органом обстоятельства характерны для какой-либо иной деятельности, в частности, по возмездному оказанию гражданам услуг по предоставлению в пользование развлекательных аппаратов, в деле отсутствуют.

Ссылки общества на условия стимулирующей лотереи "Время выигрывать с Триадой!", использование оборудования, прошедшего сертификацию, не принимаются во внимание, поскольку совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждается фактическое проведение предпринимателем азартных игр, а не осуществление деятельности по проведению лотереи.

Вышеуказанное правомерно оценено судом как организация предпринимателем деятельности по проведению азартных игр с помощью игровых автоматов.

С учетом вышеизложенного, в отсутствие процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, выводы суда первой инстанции о наличии вины предпринимателя и, как следствие, привлечение его к административной ответственности, предусмотренной в части 2 статьи 14.1 Кодекса, являются правомерными.

Учитывая положения пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", согласно которому, принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2, 3 статьи 29.10 Кодекса, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест, конфискация судом электронного оборудования в количестве 23 единиц является законной и обоснованной.

На основании вышеизложенного апелляционная жалоба предпринимателя подлежит отклонению.

Арбитражный суд Чувашской Республики не допустил нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался с учетом части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 29.04.2011 по делу N А79-2199/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сударикова Игоря Ревгатовича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кириллова

Судьи

М.Б. Белышкова А.М.Гущина