Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2010 г. N 16АП-514/10

г. Ессентуки

апреля

2010 года

16АП-514/2010 г.

Дело N А15-539/2009 27

Резолютивная часть постановления оглашена.

22 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено

27 апреля 2010 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Луговой Ю.Б., судей: Баканова А.П., Цигельникова И.А.

при ведении протокола с/з

секретарем Симоненко Е.А.

С участием в заседании представителей:

от ООО "Кавказрегионгаз":

не явились, извещены;

от УФАС по РД:

не явились, извещены;

от третьих лиц:

от Министерства здравоохранения РД:

не явились, извещены;

от КП РД "Дирекция государственного заказчика-застройщика":

не явились, извещены;

от ФГУ "Дагестанский ЦСМ":

не явились, извещены;

от ФГУП "Всероссийский НИИ Расходометрии":

не явились, извещены;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан

на

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от

25.01.2010

по делу

N А15-539/2009

под председательством судьи Аблешовой Н.Б.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан

3-и лица: Министерство здравоохранения Республики Дагестан, Федеральное государственное унитарное предприятие "Всероссийский научно-исследовательский институт Расходометрии", Казенное предприятие Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика-застройщика", Федеральное государственное учреждение "Дагестанский ЦСМ",

о признании незаконным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление) о признании незаконными: решения от 16.02.2009 N 111 о нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписания от 16.02.2010.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены Министерство здравоохранения Республики Дагестан, Федеральное государственное унитарное предприятие "Всероссийский научно-исследовательский институт Расходометрии", Казенное предприятие Республики Дагестан "Дирекция государственного заказчика-застройщика" (далее - предприятие), Федеральное государственное учреждение "Дагестанский ЦСМ".

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.01.2010 заявленные требования удовлетворены. Суд счел недоказанным факт нарушения обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Действия общества по направлению писем о замене и переаттестации узлов учета газа, возможности применения коэффициента 1.1 и определения объема газа в соответствии с пунктом 2.2 Правил учета газа, утвержденных Минтопэнерго России от 14.10.1996 N 1198 при неисправности контрольно-измерительных приборов соответствуют условиям договора и действующему законодательству, совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав и не являются злоупотреблением доминирующим положением на рынке определенного товара или услуги.

Не согласившись с принятым решением от 25.01.2010, управление обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Заявитель полагает, что требования общества о замене узла учета газа прошедшего переаттестацию свидетельствует о злоупотреблении доминирующим положением, и как следствие нарушения требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Управление также считает, неправомерными требования о замене счетчика газа при наличии действующего свидетельства о поверке прибора и ранее определенного срока очередной проверки установленного в свидетельстве.

В отзыве на апелляционную жалобу предприятие поддерживает апелляционную жалобу, просит решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Правильность решения проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, считает, что апелляционная жалоба подлежит отклонению, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, решением управления от 16.02.2009 по делу N 111 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещающей действия (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Управление выдало обществу предписание от 16.02.2009 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому общество обязано прекратить нарушение статьи 10 Закона о конкуренции в части требования от Республиканского центра кардиологии и сердечно-сосудистой хирургии замены газового счетчика РГ - 250, прошедшего переаттестацию, путем отзыва и аннулирования писем от 02.12.2008 N 12-17/1303-138 и от 06.02.2008 N 1-41/372-СП, направленных в адрес Министерства здравоохранения Республики Дагестан и предприятия о замене узла учета газа, установленного на котельной Республиканского центра кардиологии и сердечно - сосудистой хирургии.

Полагая, что решение управление о признании ООО "Кавказрегионгаз" нарушающим антимонопольное законодательства и предписание являются незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования общества, суд первой инстанции не усмотрел правовых и фактических оснований для принятия управлением оспариваемых ненормативных правовых актов. При этом суд констатировал, что общество в письмах от 06.02.2008 N 1-41/372-СП и от 02.12.2008 N 12-17/1303, направленных потребителю газа, указывая о своих полномочиях произвести учет расхода газа по проектной мощности установок на основании п.п.2.2 Правил учета газа и предлагая заменить газовый счетчик РГ -250, фактически выполняло обязанности, предусмотренные договором поставки газа, заключенного между обществом (поставщик) и объединением котельного хозяйства Министерства здравоохранения РД (покупатель), с учетом требований действующего законодательства и не имело своей целью по навязыванию контрагентам невыгодных для них условий договора.

Выводы суда основаны на правильном применении судом норма материального права и надлежащей оценке фактически установленных обстоятельств по делу.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона).

Согласно положениям статьи 4 Закона товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона).

В силу части 5 статьи 5 Закона доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно положениям статьи 10 Закона нормативно установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением: запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункты 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Таким образом, системный анализ приведенных нормативных положений позволяет признать, что сфера применения Закона ограничена определенным кругом общественных отношений. Нарушением же антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, негативно воздействующих на конкурентную среду, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. При этом злоупотребление субъективным правом как оценочная категория может выражаться в создании результата (последствий), количественно и (или) качественно негативного для охраняемых законом общественных отношений.

По смыслу положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для констатации злоупотребления правом реализация доминирующим хозяйствующим субъектом гражданских прав (его действия либо бездействие) в каждом конкретном случае должна подвергаться оценке по критерию допустимости пределов осуществления таких прав. Вторым критерием соответствующей оценки выступает разумность тех или иных ограничений. Кроме того, во внимание следует принимать и направленность вредных последствий оцениваемых действий (бездействия).

В то же время презумпция наличия либо угрозы наступления вредных последствий не означает презумпции противоправных действий доминанта. Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное - их неправомерность и недопустимость (часть 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). К такому толкованию закона обязывает и пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Решением от 16.02.2009 по делу N 111 антимонопольный орган признал в действиях общества наличие нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в том числе выразившееся в требовании замены газового счетчика РГ-250, прошедшего переаттестацию, установленного на котельной Республиканского центра кариологии и сердечно-сосудистой хирургии Министерства здравоохранения Республики Дагестан.

В соответствии с пунктом 22 Правил поставки газа в Российской Федерации (далее Правила), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа.

В силу пункта 21 Правил поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются. Монтаж, эксплуатация и поверка контрольно-измерительных приборов производятся в порядке, устанавливаемом Законом Российской Федерации "Об обеспечении единства измерений". Ответственность за техническое состояние и поверку контрольно-измерительных приборов учета газа несут организации, которым принадлежат приборы (пункты 24, 25 названных Правил).

В пункте 2.2 Правил учета газа, утвержденных Минтопэнерго Российской Федерации 14.10.1996, предусмотрено, что учет количества газа, отпускаемого поставщиком газораспределительной организации или потребителю газа (при прямых поставках), должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и настоящих Правил. Под термином "узел учета" понимается комплект средств измерений и устройств, обеспечивающих учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров. При этом средства измерений, входящие в комплект узлов учета газа, должны иметь сертификат Госстандарта России об утверждении типа и быть поверены в органах Государственной метрологической службы. При отсутствии узлов учета газа у потребителя газа, при их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок, исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа.

В соответствии с п. 2.4 Правил на каждом узле учета с помощью средств измерений должны определяться время работы узла учета, расход и количество газа в рабочих и нормальных условиях, среднечасовая и среднесуточная температура газа, среднечасовое и среднесуточное давление газа.

Измерение и учет количества газа осуществляется по узлам учета потребителя газа и поставщика, производятся по методикам выполнения измерений, аттестованным в установленном порядке.

Абзацем 3 пункта 2.5 указанных выше Правил определено, что на узле учета должна быть предусмотрена регистрация на бумажных носителях всех измеряемых параметров газа.

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 21.12.2006 N 325-ст утверждены Правила по метрологии ПР 50.2.019-2006 "Государственная система обеспечения единства измерений" Методика выполнение измерений при помощи турбинных, ротационных и вихревых счетчиков" взамен ПР 50.02.019-96, с датой введения в действие с 01.06.2007.

Введенными Правилами введены определенные изменения и уточнения к старым правилам, в соответствии с которыми уточнены требования к условиям измерений, составу узлов учета, монтажу счетчиков и средств измерений газа. Указаны требования к электронным корректорам и вычислительным устройствам.

Законом Российской Федерации "Об обеспечении единства измерений" N 4871-1 утвержденным Президентом Российской Федерации 27.04.1993 устанавливает правовые основы обеспечения единства измерений в Российской Федерации, регулирует отношения государственных органов управления с юридическими и физическими лицами по вопросам изготовления, выпуска, эксплуатации, ремонта, продажи и импорта средств измерений и направлен на защиту прав и законных интересов граждан, установленного порядка и экономики Российской Федерации от отрицательных последствий недостоверных результатов измерений.

В соответствии с пунктом 1.7 Правил учета газа, утвержденных Минтопэнерго Российской Федерации 14.10.1996, ответственность за надлежащее состояние и исправность узлов учета газа, а также за их своевременную поверку несут владельцы узлов учета газа.

Процедура проведения проверок определены в Порядке осуществления государственного метрологического надзора за выпуском, состоянием и применением средств измерений, аттестованными методиками выполнения измерений, эталонами и соблюдением метрологических правил и норм, утвержденных постановлением Госстандарта Российской Федерации от 08.02.1994 N 8.

Согласно пункту 24 указанных Правил монтаж, эксплуатация и поверка контрольно-измерительных приборов производятся в порядке, устанавливаемом в соответствии с Законом Российской Федерации "Об обеспечении единства измерений" и действующими нормативными правовыми актами.

Такой методикой выполнения измерений ( МВИ ) для узлов учета газа ( далее - УУГ) на базе турбинных, ротационных и вихревых счетчиках являются ПР 50.2.019 (4), разработанные Федеральным государственным унитарным предприятием ВНИИР, ОМЦ " Газметрология" и ОАО " Газпром", введенные в действия с 1 июня 2006 года приказом Федерального Агентства по техническому регулированию и метрологии N 325-ст от 21.12.2006 на территории Российской Федерации, вместо документа ПР 50.2.019-96.

Правилами ПР 50.2.019 (4) предусмотрена обязанность всех владельцев УУГ на базе турбинных, ротационных и вихревых счетчиков производить проверку условий эксплуатации и применения средств измерений с оценкой их влияния на точность результатов измерений на каждом УУГ с получением официального документа , отражающего реальную погрешность измерений и соответствия требованиям ПР 50.2.019 (4). Таким документом для УУГ на базе турбинных, ротационных и вихревых счетчиков является акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ПР 50.2.019 (4), составленный по результатам обследований УУГ комиссией из представителей независимой организации, наделенной соответствующими полномочиями - представителями ГСМ и представителями заинтересованных сторон - поставщика и потребителя газа.

Принимая оспариваемое решение управление приняло во внимание акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований Правил по метрологии ПР 50.2.019 -2006 от 20.11.2006, составленный ФГУ "Дагестанский ЦСМ", согласно которому узел учета газа (счетчик РГ-250, установленный на котельной Республиканского центра кардиологии и сердечно-сосудистой хирургии Министерства здравоохранения РД соответствует требованиям ПР 50.2.019-2006 от 20.11.2006.

Между тем, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.10.2009 по делу N А15-1582/2009 установлено, что акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ПР 50.2.019-2006 от 20.11.2008 составлен ФГУ "Дагестанский ЦСМ" без участия представителей поставщика газа - ООО " Кавказрегионгаз", последний не был уведомлен о дате проведения указанной проверки.

Названным решением суда установлено, что в отсутствие на узле учета газа фильтра и средств измерения перепады давления, средств измерения температуры газа, барометрического давления, алгоритма обработки результатов измерений (при отсутствии вычислителя), в отсутствие возможности приведения рабочего объема газа ( показаний счетчика) к стандартным условиям, в акте проверки от 20.11.2008, в нарушение требований ПР 50.2.019 -2006 и ГОСТа 2939, Правил учета газа указанные недостатки не отражены, однако сделан вывод о соответствии данного узла учета газа требованиям ПР 50.2.019.

Указанным решением суда действия ФГУ "Дагестанский ЦСМ", выразившееся в составлении акта проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ПР 50.2.019 - 2006 от 20.11.2008 года признаны незаконными, с предложением последнему устранить допущенные им нарушения при составлении данного акта.

По итогам проведенной экспертизы в рамках настоящего дела ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт расходометрии" дано заключение, согласно которого узел учета природного газа на базе счетчика газ РГ-250 N 0406, принадлежащий объединению котельного хозяйства Министерства здравоохранения РД, расположенный в котельной "Центра кардиологии сердечно-сосудистой хирургии" метрологически не обеспечен. Присвоенное узлу учета газа значение предела относительной погрешности измерения расхода и объема, приведенного к стандартным условиям, недостоверно.

Указанным заключением подтверждается и то, что данный узел учета не соответствует основным требованиям Правил учета газа (2), ПР 50.2.019 (4) и не может использоваться для измерения объема природного газа, приведенного к стандартным условиям, при осуществлении взаимных финансовых расчетов между поставщиком и потребителем газа.

Актом проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований ПР 50.2.019 - 2006 от 15.07.2009, составленным с участием представителей поставщика и покупателя также подтверждается, что узел учета газа на базе счетчика РГ -250 по результатам проверки средств измерений, входящих в его состав, а также проверки их состояния и условий применения, не соответствует требованиям ПР 50.2.019 - 2006, Правил учета газа, договорным условиям на поставку газа, в связи с чем не может быть использован для определения расчетного объема газа при проведении коммерческих операций, находящихся в сфере государственного регулирования.

С учетом изложенного следует признать, что действия общества по направлению писем, информирующих потребителя газа о своих полномочиях произвести учет расхода газа по проектной мощности установок на основании п.п. 2.2 Правил учета газа и предлагающих заменить газовый счетчик РГ - 250, совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав, не связаны со злоупотреблением им доминирующим положением, а касаются его поведения (разумного и адекватного), как стороны гражданско-правовой сделки.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что в нарушение требований части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольным органом не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения, а именно - навязывание невыгодных условий договора, что исключает квалификацию действий общества по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не выявлено, а потому предусмотренных законом оснований для его отмены нет.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 относится на заявителя, но взысканию не подлежит, поскольку в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 25.01.2010 по делу N А15-539/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо- Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Дагестан.

Председательствующий

Ю.Б. Луговая

Судьи

А.П. Баканов И.А. Цигельников