Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2009 г. N 17АП-8674/09

г. Пермь

01 октября 2009 г.

Дело N А60-24764/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 октября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Риб Л.Х., Мещеряковой Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - Прокурора Пышминского района Свердловской области: не явились

от заинтересованного лица - Пышминского потребительского общества: не явились

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Пышминского потребительского общества

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 07 августа 2009 года

по делу N А60-24764/2009,

принятое судьей Гаврюшиным О.В.

по заявлению Прокурора Пышминского района Свердловской области

к Пышминскому потребительскому обществу

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Пышминского района (далее заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении к административной ответственности Пышминского потребительского общества (далее заинтересованное лицо) по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.08.2009 (резолютивная часть объявлена 07.08.2009) заявленные требования удовлетворены. Пышминское потребительское общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 рублей.

Заинтересованное лицо, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, на то, что материалы дела не содержат доказательств вины заинтересованного лица; незаконность проведения проверочной закупки и возбуждения производства по делу; недоказанность кому произведена розничная продажа лекарственного средства без рецепта.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Доводы жалобы считает необоснованными и направленными на уклонение от ответственности. Считает, что при принятии решения суд в полном объеме и всесторонне выяснил все обстоятельства, имеющие значение для дела и учел их доказанность. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, заявителем совместно с сотрудниками ОБППР ОВД по Пышминскому городскому округу 10.06.2009 проведена внеплановая проверка деятельности аптечного пункта, принадлежащего заинтересованному лицу, расположенного по адресу: р.п. Пышма, ул. 1 Мая, 3, на предмет соблюдения лицензионных требований при розничной продаже лекарственных средств.

В ходе проведения проверки был установлен факт реализации лекарственного средства "Амоксициллин" без рецепта врача. Результаты проверки отражены в акте о выявленных нарушениях от 10.06.2009 (л.д. 13).

По результатам рассмотрения материалов проверки заявителем вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.06.2009, которое вместе с заявлением о привлечении и материалами административного дела направлено в Арбитражный суд Свердловской области для привлечения Пышминского потребительского общества к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 10-12).

Принимая решение о привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ и отсутствия оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает вывод суда о доказанности состава правонарушения ошибочным.

Частью 4 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). Понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензионные требования и условия - это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В силу п. 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее - Положение) осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подп. "а"-"д" п. 4 Положения.

Согласно подп. "в" п. 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований, установленных ст. 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" и правилами продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со ст. 26 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

На основании п. 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача. В указанный Перечень лекарственное средство "Амоксициллин" не включено, в связи с чем оно должно продаваться только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

Из материалов дела видно, что заинтересованное лицо имеет лицензию N 99-02-008629 от 26.01.2006, со сроком действия до 26.01.2011 на осуществление фармацевтической деятельности по розничной торговле лекарственными средствами без права работы с сильнодействующими и ядовитыми веществами, согласно спискам ПККН (л.д. 18-19).

В соответствии со статьями 65, 205 АПК РФ обязанность по доказыванию оснований для привлечения к административной ответственности возложена на административный орган.

В силу части 1 ст. 1.6 КоАП РФ привлекаемое к ответственности лицо может быть подвергнуто административному наказанию не иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 1 ст. 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административных правонарушениях являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Акт о выявленных нарушениях от 10.06.2009 (л.д. 13) в настоящем деле является документом, на основании которого было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и составлено заявление о привлечении к ответственности. Именно этим документом прокуратура обосновывает наличие события правонарушения.

В акте указано, что в аптечном пункте осуществлена реализация лекарственного средства без рецепта врача, кому реализовано лекарство - не указано.

Между тем, из объяснений фармацевта Рудновой В.Ю. (л.д. 15) следует, что лекарственный препарат "Амоксициллин" был реализован девушке, которая вышла из аптеки, получив препарат и кассовый чек, а через некоторое время в аптеку зашли сотрудники прокуратуры и милиции и сообщили, что была произведена контрольная закупка.

Однако из акта о выявленных нарушениях не представляется возможным определить кем (одним из проверяющих либо иным покупателем) была произведена покупка лекарственного препарата. В акте не указано кем именно (фамилия, имя, отчество, паспортные данные) был приобретен лекарственный препарат в отсутствие рецепта. Материалы дела также не содержат доказательств устранения наличия противоречий между объяснениями фармацевта и актом.

С учетом изложенного акт о выявленных нарушениях от 10.06.2009 событие административного правонарушения с достоверностью не подтверждает.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных ч. 1 и 1.1 названной статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что постановление о возбуждении производства по делу об административной правонарушении от 24.06.2009 вынесено Прокурором Пышминского района на основании рассмотрения материалов проверки по факту реализации лекарственных препаратов без рецепта врача.

Поскольку в акте от 10.06.2009 не указано, кому было реализовано лекарственное средство и из него не следует, что оно было реализовано сотруднику прокуратуры, уполномоченному на возбуждение дела, апелляционный суд считает, что в данном случае непосредственное обнаружение достаточных данных, указывающих на событие правонарушения, как повод для возбуждения дела, отсутствует. Из объяснений фармацевта Рудновой В. Ю. также следует, что отпуск препарата был произведен не сотруднику прокуратуры, а неустановленному лицу (девушке).

Прокурор, возбудивший дело постановлением от 24.06.2009, участие в проверке не принимал, следовательно, повод для возбуждения дела по п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ у него отсутствовал.

В отношении повода, который предусмотрен в п. 2 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ (поступившие из правоохранительных органов материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения), апелляционный суд также приходит к выводу, что в данном деле он отсутствовал по следующим основаниям.

Согласно п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" милиция вправе осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Из содержания ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон N 144-ФЗ) следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст. 8 Федерального закона N 144-ФЗ условием проведения проверочной закупки является ее проведение на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Частями 1, 2 ст. 64 АПК РФ предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что порядок отпуска лекарственных препаратов в аптечном пункте проверялся путем проверочной закупки (в акте указаны наименование препарата, его стоимость, дата выпуска и срок годности, количество в упаковке). Проведение проверочной закупки подтверждает и фармацевт, указавшая в своих объяснениях на продажу препарата девушке, стоимость лекарства и выдачу чека.

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждается проведение проверочной закупки, порядок и условия ее проведения регламентируются нормами Федерального закона N 144-ФЗ.

Как следует из материалов дела, проверка исполнения законодательства о продаже отдельных видов товаров - лекарственных препаратов в форме проверочной закупки была осуществлена помощником прокурора Пышминского района Комаровым В.С. при участии младшего лейтенанта милиции Бунькова А.С. на основании рапорта помощника прокурора (л.д. 16), что подтверждается актом от 10.06.2009.

Статья 13 Федерального закона N 144-ФЗ содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых прокуратура не отнесена, Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" также не содержит полномочий прокуратуры на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

Вывод суда первой инстанции о том, что участие сотрудника ОВД при проведении проверочной закупки свидетельствует о соответствии осуществленного оперативно-розыскного мероприятия требованиям Федерального закона N 144-ФЗ, является ошибочным, поскольку сотрудник ОВД участвовал при проведении проверки на основании рапорта, утвержденного прокурором Пышминского района, то есть органа, не уполномоченного осуществлять оперативно-розыскную деятельность, что противоречит требованиям Федерального закона N 144-ФЗ.

В материалах дела отсутствуют доказательства вынесения постановления, утвержденного руководителем ОВД Пышминского городского округа, на проведение проверочной закупки. Суду апелляционной инстанции такие доказательства в порядке ст. 65 АПК РФ также не представлены.

При таких обстоятельствах акт о выявленных нарушениях от 10.06.2009, составленный помощником прокурора с участием сотрудника милиции, полномочия которого для осуществлении такого оперативно-розыскного мероприятия не оформлены в соответствии со ст. 8 Федерального закона N 144-ФЗ, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона и подтверждающее событие правонарушения, в связи с чем, такое доказательство не могло быть использовано при рассмотрении административного дела в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ.

Кроме того, как было отмечено, из акта не следует, что проверочная закупка была произведена указанными в акте проверяющими.

По этим же основаниям акт от 10.06.2009 нельзя расценить как повод для возбуждения дела прокурором в порядке п. 2 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ.

Поскольку событие административного правонарушения надлежащими доказательствами не подтверждено и установленные законом поводы для возбуждения дела у прокурора отсутствовали, основания для привлечения общества к административной ответственности отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы в данной части являются обоснованными и принимаются судом.

Доводы жалобы об отсутствии вины общества в совершении правонарушения апелляционный суд отклоняет, поскольку виновность лица устанавливается при наличии события правонарушения. Данный вывод следует из содержания ст. 26.1 КоАП РФ. В рассматриваемом деле апелляционный суд пришел к выводу, что событие правонарушения надлежащими доказательствами не подтверждено, а поводы к возбуждению дела отсутствовали.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции от 07 августа 2009 следует отменить, а апелляционную жалобу заинтересованного лица - удовлетворить и вынести новый судебный акт об отказе Прокурору Пышминского района в удовлетворении заявленных требований о привлечении Пышминского потребительского общества к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП КРФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч. 1,2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 07 августа 2009 года по делу N А60-24764/2009 отменить.

В удовлетворении заявленных требований Прокурора Пышминского района о привлечении Пышминского потребительского общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Л.Х. Риб Т.И. Мещерякова