Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2011 г. N 15АП-5980/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5700/2011

13 июля 2011 г.

15АП-5980/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2011 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Филимоновой С.С., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

Прокурора отдела Прокуратуры Ростовской области - Стрельцов Евгений Михайлович,

индивидуальный предприниматель Мануилов А.А. в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.05.2011 по делу N А53-5700/2011,

принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А.

по заявлению Прокурора Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону

к индивидуальному предпринимателю Мануилову Александру Александровичу

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Мануилову Александру Александровичу (далее - ИП Мануилов А.А.) о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 13.05.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Изъятые у Мануилова А.А. товар и денежные средства по протоколу от 28.03.2011 г. возвращены предпринимателю. Судебный акт мотивирован тем, что прокуратурой допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по административному делу.

Не согласившись с данным судебным актом, Прокуратура Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону обжаловала его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение от 13.05.2011 г. отменить, заявленные требования удовлетворить.

В судебном заседании прокурор поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что прокуратурой приняты достаточные меры для предоставления предпринимателю возможности реализации его прав, предусмотренных КоАП РФ. Предприниматель неоднократно по вызову прокурора не являлся, что свидетельствует о злоупотреблении им своими правами. Наличие в действиях Мануилова А.А. состава вменяемого ему административного правонарушения подтверждается материалами проверки. Суд неправомерно возвратил изъятое в ходе проверки имущество предпринимателю, поскольку изъятие производилось сотрудниками УВД г. Ростова-на-Дону, а не прокуратурой.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя заявителя, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.03.2011 г. сотрудниками прокуратуры Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону проведена проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр в интернет-кафе, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Волкова 12/1.

В ходе проверки установлено, что предприниматель Мануилов А.А. в указанном помещении осуществляет деятельность по организации азартных игр, не имея лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности.

По результатам проверки, зафиксированным в протоколе осмотра от 28.03.2011 г.., заместителем прокурора вынесено постановление от 30.03.2011 г. о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении Мануилова А.А. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В ходе прокурорской проверки в принадлежащем предпринимателю Мануилову А.А. интернет-кафе установлено, что в помещении имеется 5 интернет-терминалов, 2 маршрутизатора модели "D-Link", а также компьютер администратора клуба. На персональных компьютерах установлены экранные заставки с рекламой игры. В компьютере администратора установлена программа, при помощи которой администратор при получении денежных средств от посетителей осуществляет пополнение электронного счет клиента для входа в Интернет. Из объяснений коммерческого директора Левченко А.А. следует, что принятые денежные средства зачисляются на электронный счет виртуального казино компьютера клиента, а в случае выигрыша победитель получает наличные денежные средства у администратора.

Обращаясь в суд с требованием о привлечении предпринимателя к административной ответственности, прокурор указал, что приведенные выше обстоятельства свидетельствуют об осуществлении предпринимателем деятельности по организации азартных игр, разрешение (лицензия) на которую у Мануилова А.А. отсутствует.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с ипользованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Статьей 16 Федерального закона N 244-ФЗ предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данного законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 Федерального закона N 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 05.10.2010 г. N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из материалов дела усматривается, что предприниматель Мануилов А.А. в интернет-кафе, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Волкова 12/1, осуществляет деятельность на основании субагентского договора от 14.02.2011 г., заключенного с ООО "Таксопарк N 1". В силу указанного договора предприниматель обязуется за вознаграждение предоставлять клиентам доступ в платежную систему "WebCash", зачисляет в данную систему денежные средства и осуществляет выдачу денежных средств. С помощью указанной платежной системы клиенты могут перечислить денежные средства на игровой счет, после чего осуществлять игру с денежным выигрышем.

Таким образом, полученные предпринимателем наличные денежные средства зачисляются на счет клиента и предоставляют ему право участия в игре с возможностью получения выигрыша.

Действия предпринимателя, не имеющего лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр, но фактически осуществляющего такой вид деятельности содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса.

Положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе; указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются.

Исходя из смысла и содержания статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса. В случае извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных последнему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты и не может служить препятствием для реализации административным органом возложенных на него законом задач и функций по борьбе с административными правонарушениями.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в нарушение требований ст. 25.1, 28.2 КоАП РФ постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 30.03.2011 г. вынесено прокурором в отсутствие предпринимателя без наличия доказательств надлежащего его уведомления о совершении данного процессуального действия.

Тем самым предприниматель был лишен предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, поскольку не мог возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, в том числе, воспользоваться помощью защитника.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.05.2011 по делу N А53-5700/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Л.А. Захарова

Судьи

С.С. Филимонова Н.Н. Смотрова