Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2011 г. N 14АП-3371/11

г. Вологда

06 июля 2011 г.

Дело N А05-1111/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вальковой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу предпринимателя Воронина Сергея Васильевича на решение Арбитражного суда Архангельской области от 25 апреля 2011 года по делу N А05-1111/2011 (судья Козьмина С.В.),

установил

предприниматель Воронин Сергей Васильевич (ИНН 290102812477, ОГРН 310290109800052, г. Архангельск, ул. Калинина, д. 14, кв. 7) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Архангельску (ИНН 2901061108, ОГРН 1042900051094, г. Архангельск; далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 02.02.2011 N 2.28/01-11к о назначении административного наказания по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ)

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 25 апреля 2011 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Предприниматель с таким судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, заявленные требования - удовлетворить. В обоснование жалобы ссылается на то, что протокол осмотра незаконно составлен инспекцией в отсутствие предпринимателя. Указывает, что показания свидетеля Хохловой А.Н. не могут являться надлежащими доказательствами по делу. Считает, что инспекцией допущено существенное нарушение процедуры привлечения его к административной ответственности, выразившееся в неоформлении акта изъятия квитанции, выданной терминалом. Ссылается на то, что фактически налоговым органом без наличия соответствующих полномочий проведена контрольная закупка.

Инспекция в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, на основании поручения исполняющего обязанности начальника инспекции от 16.12.2010 N 07-30/1992 государственный налоговый инспектор Платонова С.А. 16.12.2010 провела проверку принадлежащего предпринимателю платежного терминала, расположенного по адресу: г. Архангельск, ул. Вологодская, д. 39, на предмет соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

В ходе проверки установлен факт наличного денежного расчета гражданки Хохловой А.Н. за услуги мобильной связи на сумму 50 руб. через указанный платежный терминал без применения контрольно-кассовой техники. На выданной Хохловой А.Н. квитанции N 1879576377 отсутствовали обязательные для чека контрольно-кассовой техники реквизиты.

По итогам проверки в тот же день инспекцией составлены протокол осмотра N 07-25/1600ПТ, акт проверки N 008291/26599249, взяты объяснения свидетеля Хохловой А.Н.

На основании изложенных обстоятельств инспекция пришла к выводу о нарушении предпринимателем пункта 1 статьи 2, пункта 2 статьи 5 Закона N 54-ФЗ, части 12 статьи 4, частей 1-4 статьи 5, частей 1, 3, 4 статьи 6 и части 3 статьи 8 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ).

В связи с этим инспекцией 17.01.2011 в отношении предпринимателя составлен протокол N 07/01-11К об административном правонарушении.

Начальник инспекции, рассмотрев материалы проверки, вынес постановление от 02.02.2011 N 2.28/01-11К, которым привлек предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб.

Не согласившись с таким постановлением, предприниматель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, подтвердив вывод инспекции о наличии в действиях предпринимателя состава вмененного административного правонарушения.

Апелляционная коллегия согласна с указанным выводом по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В примечании к статье 2.4 данного Кодекса указано, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если названным Кодексом не установлено иное.

Статьей 14.5 КоАП РФ иное не установлено, поэтому предприниматель несет ответственность как должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу пункта 2 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата.

С 01.01.2010 вступил в силу Закон N 103-ФЗ, в соответствии с пунктом 3 статьи 2 которого платежный агент - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент.

На основании части 1 статьи 6 данного Закона платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

Из содержания приведенных норм следует, что индивидуальный предприниматель, применяющий платежный терминал, обязан использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала.

Материалами дела подтверждается факт отсутствия в составе спорного платежного терминала контрольно-кассовой техники, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Однако предприниматель в апелляционной жалобе указывает, что протокол осмотра от 16.12.2010 N 07-25/1600ПТ незаконно составлен инспекцией в отсутствие предпринимателя.

Указанный довод подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 данного Кодекса не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Тот факт, что осмотр проведен в отсутствие самого предпринимателя, не свидетельствует о ненадлежащем характере данного доказательства.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

При этом КоАП РФ не содержит положений, императивно устанавливающих обязательность присутствия при осмотре законного представителя юридического лица, предпринимателя лично.

Как следует из протокола осмотра от 16.12.2010 N 07-25/1600ПТ, действия по осмотру проведены должностным лицом инспекции в присутствии директора магазина Никанова В.Н., в помещении которого установлен платежный терминал, принадлежащий предпринимателю, и двух понятых.

Возражений и замечаний относительно принятых мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении не высказано.

Следовательно, процедура проведения осмотра соблюдена.

Кроме того, предприниматель указывает, что инспекцией не был оформлен протокол изъятия квитанции N 1879576377, что является существенным нарушением порядка привлечения его к административной ответственности.

Указанный довод является необоснованным по следующим основаниям.

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, по смыслу данных официальных разъяснений вопрос о несоблюдении процессуальных гарантий должен решаться судами в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств дела.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами в материалы дела доказательства, считает, что в ходе привлечения к административной ответственности предприниматель Воронин С.В. не был лишен предоставленных ему законодательством гарантий защиты прав.

Кроме того, предприниматель в апелляционной жалобе указывает, что гражданка Хохлова А.Н. не могла давать объяснения в качестве свидетеля до возбуждения дела об административном правонарушении, кроме того, она не была предупреждена об административной ответственности за дачу ложных показаний.

Однако из статьи 25.6 КоАП РФ следует, что свидетелем является любое лицо, которому известны обстоятельства дела, подлежащие установлению, вне зависимости от факта возбуждения дела об административном правонарушении.

Из объяснений Хохловой А.Н., данных в ходе проверки, действительно не следует, что она вопреки требованиям части 5 статьи 25.6 КоАП РФ не предупреждалась об административной ответственности за дачу ложных показаний.

Однако указанная гражданка была допрошена судом в ходе судебного разбирательства по делу и подтвердила данные ранее показания. При этом она была предупреждена об уголовной ответственности за дачу ложных показаний (л.д. 86).

Предупреждение свидетеля, допрошенного в судебном заседании, об административной ответственности за дачу ложных показаний не предусмотрено статьей 56 АПК РФ.

Таким образом, показания Хохловой А.Н. являются надлежащими доказательствами по делу.

Предпринимателем в апелляционной жалобе не приведены конкретные негативные последствия допущенных инспекцией процессуальных нарушений и не указано, каким образом они воспрепятствовали всестороннему, полному и объективному рассмотрению дела об административном правонарушении.

Такие последствия не выявлены и судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах указанные Ворониным С.В. процессуальные нарушения не могут быть расценены как существенные.

Апелляционным судом не принимается довод подателя жалобы о том, что сотрудником инспекции при проведении проверки фактически осуществлена контрольная закупка.

В силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 данного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Однако в рассматриваемом случае предусмотренная Законом N 144-ФЗ контрольная закупка не может быть признана осуществленной, поскольку платеж в размере 50 рублей, осуществленный с использованием платежного терминала произведен не являющейся работником инспекции гражданкой Хохловой А.Н., что подтверждается материалами административного дела, в частности объяснениями Хохловой А.Н. Должностное лицо инспекции Платонова С.А. лишь непосредственно обнаружила это правонарушение, зафиксировав его в акте проверки от 16.12.2010 N 00821/26599249.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что предприниматель принял все зависящие от него меры по соблюдению установленных законодательством норм.

Какие-либо неустранимые сомнения в виновности Воронина С.В. отсутствуют.

Таким образом, наличие события и всех элементов состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, а также вина предпринимателя в его совершении доказаны.

Поскольку предприниматель постановлением от 11.08.2010 N 07/25-10К был привлечен к административной ответственности за аналогичное правонарушение, инспекцией указанное обстоятельство обоснованно расценено как отягчающее ответственность Воронина С.В., в связи с чем наказание правомерно назначено налоговым органом в максимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Поскольку порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, то суд первой инстанции правомерно признал законным оспариваемое постановление инспекции.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 25 апреля 2011 года по делу N А05-1111/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя Воронина Сергея Васильевича - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова