Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2011 г. N 14АП-1094/11

г. Вологда

11 июля 2011 г.

Дело N А05-1225/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сайрус" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 11 апреля 2011 года по делу N А05-1225/2011 (судья Козьмина С.В.),

установил

государственное учреждение "Управление внутренних дел по муниципальному образованию "Северодвинск" (ОГРН 1022900843140, ИНН 2902031748, г. Северодвинск Архангельской области; далее - учреждение, УВД) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Сайрус" (ОГРН 1092902002599, ИНН 2902063404, г. Северодвинск Архангельской области; далее - общество, ООО "Сайрус") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 11 апреля 2011 года заявленные требования удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по указанной статье КоАП РФ в виде штрафа в размере 45 000 руб. с конфискацией предметов нарушения: аппаратов "Аттракцион иллюзионный развлекательный электронный "SIMULATOR" в количестве 15 штук (изготовитель - общество с ограниченной ответственностью "Фокус", серийные номера 00249 - 00263) и ключей к ним, указанных в протоколе изъятия от 01.02.2011.

Общество с таким судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении заявленного требования - отказать. В обоснование жалобы ссылается на то, что УВД не проводилась контрольная игра, следовательно, доказательств проведения обществом азартной игры в материалах дела нет. Указывает, что не является субъектом вменяемого правонарушения, поскольку осуществляло свою деятельность от имени и за счет общества с ограниченной ответственностью "Стейт" (далее - ООО "Стейт"). Полагает, что конфискация оборудования, собственником которого является ООО "Стейт", незаконна.

От УВД отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 01.02.2011 в УВД поступило заявление гражданина Филиппова В.С. (т.1, л. 11) об осуществлении в развлекательном клубе по адресу: г. Северодвинск, ул. Ломоносова, д. 101, деятельности по организации и проведению азартных игр.

Сотрудниками УВД в тот же день проведена проверка вышеуказанного клуба, принадлежащего обществу, на предмет соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что в игровом зале этого клуба находятся 15 единиц игровых аппаратов с монитором, клавиатурой и купюроприемниками. Данные аппараты подключены к сети электропитания.

По итогам проверки составлены рапорт, протокол осмотра помещения от 01.02.2011, протоколы изъятия вещей и документов от 01.02.2011, в тот же день взяты объяснения операторов-стажеров общества Стукаловой К.В., Назарова Е.С., 02.02.2011 - свидетеля Талыбова Р.Т., 03.02.2011 - директора общества Заборского Д.Е. и свидетеля Филиппова В.С.

В результате проведенных мероприятий УВД пришло к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту учреждением в отношении общества 03.02.2011 составлен протокол серии 29 АВ N 0179927 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, УВД обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Сайрус" к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворив данное заявление, посчитал доказанным факт наличия состава правонарушения в действиях общества.

Апелляционная коллегия согласна с таким выводом по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Законом N 244-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 5 данной статьи и частью 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона установлено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Вместе с тем из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "Сайрус" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в Архангельской области.

Указанный факт подтверждается протоколом осмотра помещения от 01.02.2011, объяснениями свидетелей Филлипова В.С. и Талыбова Р.Т.

Из анализа данных доказательств следует, что оплата посетителями игры на электронном оборудовании является ставкой, баллы (очки) для игры на оборудовании устанавливаются в зависимости от уплаченной денежной суммы, то есть в зависимости от сделанной посетителем ставки. Количество баллов (очков) игрока определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате. По итогам игры в случае положительного баланса заработанных баллов посетитель получает денежный выигрыш.

При этом суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к показаниям операторов-стажеров общества Стукаловой К.В., Назарова Е.С. и директора общества Заборского Д.Е., утверждающих, что обществом не проводится азартная игра, а предоставляется за определенную плату на ограниченное время развлекательное оборудование.

Назаров Е.С. пояснил, что после игры все деньги, помещенные в купюроприемник, возвращаются игроку. Он не указал, что из этой суммы вычитается плата за время, в течение которого использовалось оборудование. Кроме того, пояснил, что после игры посетитель получает только ту сумму, которую уплатил за время пользования оборудованием, независимо от количества баллов. То есть игрок получает обратно оплаченную стоимость использования оборудования.

При этом Стукалова М.В. пояснила, что деньги, помещенные в купюроприемник, возвращаются за исключением стоимости времени, в течение которого посетитель использовал автомат.

Заборский Д.Е. указал, что по окончании оплаченного времени деньги, помещенные в купюроприемник, возвращаются в полном объеме игроку.

Из перечисленных объяснений следует, что после окончания игры купюроприемник после каждого игрока должен быть проверен с целью возврата денег.

Вместе с тем Стукалова М.В. пояснила, что в течение рабочей смены она старается после каждого посетителя открыть автомат, достать из него деньги и добавить их к общей сумме выручки, имеющейся в кассе.

Назаров Е.С. показал, что в бланке передачи денежных средств по смене в графе "Показания" сумма денежных средств, находящихся в оборудовании, не указывается, а снимаемая сумма приплюсовывается к денежной сумме, находящейся в кассе.

Таким образом, из данных показаний следует, что деньги в купюроприемнике накапливаются и перемещаются затем в кассу общества, что опровергает утверждение этих же лиц о том, что деньги из купюроприемника возвращаются игрокам.

Таким образом, в указанных показаниях имеются противоречия, не позволяющие принять их в качестве надлежащих доказательств по делу.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что используемое им оборудование не является игровым, а предназначено для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша.

Данное утверждение опровергается показаниями свидетелей Филлипова В.С. и Талыбова Р.Т., которые пояснили, что по итогам игры на указанном оборудовании получили материальные выигрыши в суммах соответственно 120 руб. и 1000 руб. Названные лица предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний, у суда нет оснований не доверять им.

Кроме того, в соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, общество в вышеуказанном клубе осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не приняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что не является субъектом вменяемого правонарушения, поскольку действует в интересах и за счет ООО "Стейт" на основании агентского договора от 28.12.2010 N 2812/10.

Из указанного договора следует, что ООО "Стейт" (принципал) поручает, а ООО "Сайрус" (агент) принимает на себя обязательства от имени и за счет принципала совершать юридические и фактические действия по реализации товара, под которым подразумеваются услуги по прокату развлекательного оборудования.

На основании статьи 626 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование. Имущество, предоставленное по договору проката, используется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 627 данного Кодекса договор проката заключается в письменной форме.

В соответствии со статьей 630 ГК РФ арендная плата по договору проката устанавливается в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно.

Следовательно, существенным условием договора проката является временная возмездная передача имущества во владение и пользование, оформленная в письменной форме.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства заключения с посетителями письменных договоров проката имущества, плата за прокат оборудования (тариф) в твердой сумме не определена.

При этом документальное подтверждение внесения платы за прокат оборудования в материалах дела отсутствует, более того, из вышеуказанных объяснений представителей общества следует, что она в полном объеме возвращается посетителям.

Таким образом, подтверждения осуществления обществом действий за счет и от имени принципала в материалах дела нет, а имеются доказательства организации им азартной игры, в связи с чем именно ООО "Сайрус" является субъектом вменяемого правонарушения.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Так как в рассматриваемом случае общество привлечено к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно конфисковал изъятые в ходе проверки по протоколу от 01.02.2011 игровые автоматы и ключи к ним.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что суд не имел право конфисковывать указанное оборудование, поскольку его собственником является ООО "Стейт".

Однако материалами дела подтверждается использование изъятого в ходе проверки оборудования в противоправной деятельности. Нормы КоАП РФ не устанавливают правила о том, что конфискация может применяться только в отношении предметов правонарушения, являющихся собственностью виновного лица. Указанные выводы согласуются с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 14.05.1999 N 8-П и определении от 27.11.2001 N 202-О.

При этом гражданско-правовые споры между обществом и ООО "Стейт", касающиеся указанного оборудования, не входят в предмет рассмотрения по настоящему делу.

Таким образом, подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда.

Поскольку порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с учетом установленных судом обстоятельств, отягчающих ответственность общества, решение о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, то суд первой инстанции правомерно привлек ООО "Сайрус" к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 11 апреля 2011 года по делу N А05-1225/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сайрус" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Н. Осокина

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова