Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2011 г. N 15АП-4508/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-18809/2010

07 июля 2011 г.

15АП-4508/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Чотчаева Б.Т., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от ООО "ДонКоммунСтрой": Папушин Сергей Николаевич, паспорт, по доверенности от 18.01.2011 г..

от МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития": Кузьмина Лариса Константиновна, удостоверение, по доверенности N ДС-68 от 24.01.2011 г..

от МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону": Кузьмина Лариса Константиновна, удостоверение, по доверенности N 3 от 11.01.2011 г..

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДонКоммунСтрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 18.03.2011 по делу N А53-18809/2010

по иску Муниципального учреждения "Департамент координации строительства и перспективного развития"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ДонКоммунСтрой"

при участии третьего лица МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону"

об обязании выполнить работы и взыскании 3 138 725 руб. 70 коп.

принятое судьей Шиловой В.Д.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное учреждение "Департамент координации строительства и перспективного развития" (далее - МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития", учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ДонКоммунСтрой" (далее - ООО "ДонКоммунСтрой", общество, ответчик) при участии третьего лица муниципальному казенному предприятию "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" (далее - МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону", предприятие, третье лицо) об обязании ответчика выполнить по объекту "Закольцовка внеквартальных сетей водопровода 1-ой - очереди строительства района "Левенцовский" по муниципальному контракту N 12 от 03.06.2010 г.. сантехнические работы по проекту 26-08-09-НВ.С, указав следующие виды работ: 1) установка задвижек или клапанов обратных чугунных диаметром 400 мм в количестве 2 штук (поворотный дисковой фланцевый затвор ERHARD с редуктором и штурвалом Д=400 мм. цена ед.= 122678/1,18/5,529=18803,47 руб. в количестве 2 штук); 2) установка задвижек или клапанов обратных чугунных диаметром 600 мм - 1 шт. (поворотный дисковой фланцевый затвор ERHARD с редуктором и штурвалом Д=600 мм. цена ед.= 289000/1,18/5,529=44 296 руб. - 1 шт.); 3) установка демонтажных вставок нежесткого типа диаметром 400 мм (прим.) - 2 шт. (демонтажная вставка OZ-KAN D=400 мм. цена ед.= 53456/1,18/5,529=8 193,47 руб. - 2 шт.); 4) установка демонтажных вставок неж?сткого типа диаметром 600 мм (прим.) - 1 шт. (демонтажная вставка OZ-KAN D=800 мм. цена ед.= 141678/1,18/5,529=21715,70 руб. - 1 шт.); 5) установка фасонных частей чугунных диаметром 250-400 мм (раструб, отвод) - 0,768 т.; 6) установка фасонных частей стальных сварных диаметром 300-800 мм (крестовина, тройник, отводы, переходы, заглушки) - 1,3546 т. (фланцы из углеродистой стали марки 20 и 25 с температурным пределом применения от 243 К (-30 град. С) до 698 К (+425 град. С) на условное давление Ру 1,6 МПа (16 кгс/см2), диаметром условного прохода 400 мм - 2 шт.; фланцы из углеродистой стали марки 20 и 25 с температурным пределом применения от 243 К (-30 град. С) до 698 К (+425 град. С) на условное давление Ру 1,6 МПа (16 кгс/см2), диаметром условного прохода 600 мм - 1 шт.); 7) установка фасонных частей стальных сварных диаметром 900-1600 мм (отводы, заглушки) - 1,33 т. (фланцы из углеродистой стали марки 20 и 25 с температурным пределом применения от 243 К (-30 град. С) до 698 К (+425 град. С) на условное давление Ру 1,6 МПа (16 кгс/см2), диаметром условного прохода 900 мм - 1,5 комплект); 8) нанесение весьма усиленной антикоррозионной битумно-резиновой или битумно-полимерной изоляции на стыки и фасонные части стальных трубопроводов диаметром 900 мм -0,006 км.; 9) укладка стальных водопроводных труб с гидравлическим испытанием диаметром 400 мм - 0, 0015 км. (трубы стальные электросварные прямошовные и спирально-шовные больших диаметров группы А и Б с сопротивлением по разрыву 38 кгс/мм2 наружный диаметр 426 мм толщина стенки 10 мм. - 1,506 м.); 10) укладка водопроводных чугунных напорных раструбных труб при разделке раструбов асбестоцементом диаметром 400 мм - 0,007 км.; 11) врезка в существующие сети из стальных труб стальных штуцеров (патрубков) диаметром 400 мм - 4 шт. (трубы стальные электросварные прямошовные и спиралыю-шовные больших диаметров группы А и Б с сопротивлением по разрыву 38 кгс/мм2 наружный диаметр 426 мм толщина стенки 8 мм - 1,6 м); 12) промывка с дезинфекцией трубопроводов диаметром 400 мм - 0,0085 км.; 13)промывка с дезинфекцией трубопроводов диаметром 800 мм -0,0045 км; 14) промывка с дезинфекцией трубопроводов диаметром 900 мм 0,007 км; 15) заполнение трубопроводов или межтрубного пространства бетоном -0,1256 кубических метров заполнения (бетон тяжелый, крупность заполнителя 20 мм, класс В 7,5 (Ml 00) - 5,6627 МЗ); 16) установка люков чугунных легких -2 шт.; 17) установка люков чугунных тяжелых - 2 шт., и взыскании с ответчика неустойки в размере 3 138 725 руб. 70 коп. в связи с нарушением сроков исполнения обязательства по муниципальному контракту N 12 от 03.06.2010 г.. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18 марта 2011 года исковые требования в части обязания ответчика выполнить работы удовлетворены в полном объеме. С ООО "ДонКоммунСтрой" в пользу МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития" взыскано 82 145, 33 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным решением, ООО "ДонКоммунСтрой" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просило судебный акт отменить. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что ответчик может выполнить работы только при условии выполнения дополнительных работ ООО "СПЕЦСТРОЙ". Заявитель ссылается на то, что им в адрес истца направлялись письма о невозможности выполнить работы по муниципальному контракту по двум причинам: поскольку необходимо выполнить дополнительный объем работ; поскольку ООО "СПЕЦСТРОЙ" необходимо выполнить испытание трубопроводов и монтаж оборудования в камере 2а. Факт признания того, что необходимо выполнить дополнительный объём работ, а ООО "СПЕЦСТРОЙ" выполнить испытание трубопроводов и монтаж оборудования указан в письме третьего лица за N 1637 от 04.08.2010 года. Как указывает заявитель, он готов выполнить оставшийся объем работ, однако не может это сделать до выполнения ООО "СПЕЦСТРОЙ" иных работ.

В судебном заседании представитель ООО "ДонКоммунСтрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, которую просил удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции.

Представитель МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития" и МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" в судебном заседании указал на несостоятельность доводов жалобы и просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития" (муниципальный заказчик), МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" (заказчик-застройщик) и ООО "ДонКоммунСтрой" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 12 от 03.06.2010 г.., по условиям которого подрядчик на основании контракта обязался осуществить своими силами или с привлечением третьих лиц в соответствии со строительными нормами и правилами в установленные контрактом сроки завершения строительства объекта: "Закольцовка внеквартальных сетей водопровода 1-ой очереди строительства района "Левенцовский", заказчик - застройщик обязался осуществить функции заказчика - застройщика, определенные муниципальным контрактом, заключенным между муниципальным заказчиком и заказчиком - застройщиком, а муниципальный заказчик обязался уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену.

В соответствии с п. 1.2 контракта содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ, составляющим неотъемлемую часть контракта.

Согласно п. 2.1 контракта общая продолжительность выполнения строительно-монтажных работ, предусмотренных п. 1.1 контракта, составляет 1 месяц. Подрядчик обязан приступить к выполнению работ с момента передачи ему по акту технической документации и строительной площадки. Срок передачи технической документации и строительной площадки до 10.06.2010 г.. Срок выполнения работ - с 11.06.2010 г.. по 11.07.2010 г..

Пунктом 2.2 контракта предусмотрено, что сроки выполнения подрядчиком отдельных этапов работ в пределах общего срока строительства объекта установлены графиком производства работ (приложение N 1).

В соответствии с п. 3.1 контракта цена работ, предусмотренных п. 1.1 контракта, составляет 6 845 444 руб., в т.ч. НДС 18% - 1 032 989 руб.

Графиком производства работ установлены сроки начала и окончания выполнения отдельных этапов работ: наружные сети водопровода - с 11.06.2010 г.. по 07.07.2010 г.. стоимостью 6 699 523 руб.; благоустройство и озеленение с 08.07.2010 г.. по 11.07.2010 г.. стоимостью 72 295 руб., размещение грунта - с 11.06.2010 г.. по 11.07.2010 г.. стоимостью 16 266 руб., страхование с 21.06.2010 г.. по 11.07.2010 г.. стоимостью 57 360 руб.

Согласно п. 5.1 контракта для осуществления контракта подрядчик представляет муниципальному заказчику обеспечение выполнения договорных обязательств по контракту в форме вступившей в силу безотзывной безусловной банковской гарантии, составляющей 30 процентов от суммы контракта на срок действия контракта плюс 3 месяца.

Пунктом 6.2 контракта установлено, что в недельный срок после заключения контракта заказчик-застройщик передает подрядчику по акту проектно-сметную документацию.

Письмом N 162 от 22.07.2010 г.. ответчик уведомил истца о необходимости рассмотрения вопросов по поводу выполнения на спорном объекте значительных объемов работ, которые отсутствуют в смете и проекте контракта. В данном письме ООО "ДонКоммунСтрой" указало, что в рамках контракта подрядчиком выполнены земляные работы, построены монолитные камеры, получен и завезен на объект сборный железобетон для перекрытия построенных камер. Для выполнения оставшихся работ фронт работ отсутствует.

В связи с неисполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту письмом N 3.1/1538 от 29.07.2010 г.. истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием уплатить договорную неустойку в размере 755 619, 15 руб. и выполнить строительно-монтажные работы с предоставлением актов сдачи-приемки выполненных работ.

В ответ на претензию ответчик в письме N 170 от 04.08.2010 г.. указал, что при проведении работ и согласовании их со службами водоканала были выявлены работы, не предусмотренные в ПСД и муниципальном контракте. В ответе на претензию указано, что ранее ООО "ДонКоммунСтрой" неоднократно извещало истца о невозможности выполнения в полном объеме работ без выполнения дополнительных работ.

В письме N 168 от 02.08.2010 г.. ответчик повторно указал истцу и МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону", что для завершения работ по объекту необходимо выполнить объемы работ, отсутствующие в смете и проекте данного контракта.

В ответ на письмо ответчика N 168 МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" указало, что согласно протоколу совещания начальником проектного отдела МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г. Ростова-на-Дону" А.А. Самойлова от 28.07.2010 г.. для получения разрешения на плановое разрытие необходимо в срок до 03.08.2010 г.. представить график производства работ по камерам N 15 от ВКРД02. Также указано, что смета на дополнительные объемы работ, не вошедшие в проектно-сметную документацию, рассматривается проектным отделом третьего лица.

В дальнейшем ответчик выполнил работы, предусмотренные локальной сметой к муниципальному контракту N 12 от 03.06.2010 г.. на общую сумму 5 452 264 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1 от 23.08.2010 г.., N 2 от 23.08.2010 г.., N 1 от 23.09.2010 г.., N 1 от 7.12.2010 г.., N 2 от 7.12.2010 г.., N 1 от 10.12.2010 г.. и справками о стоимости выполненных работ.

В материалы дела представлена ведомость остаточных объемов работ по объекту "Закольцовка внеквартальных сетей водопровода 1-ой очереди строительства района "Левенцовский", в которой указаны все виды невыполненных по контракту работ общей стоимостью 1 393 180 руб.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития" в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Спорные правоотношения являются правоотношениями подряда для муниципальных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской и Федеральным законом N 94-ФЗ от 21 июля 2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как следует из материалов дела и не оспаривается ответчиком, общество не в полном объеме выполнило работы по объекту "Закольцовка внеквартальных сетей водопровода 1-ой - очереди строительства района "Левенцовский" по муниципальному контракту N 12 от 03.06.2010 г.. сантехнические работы по проекту 26-08-09-НВ.С.

Довод апелляционной жалобы о том, что ответчиком в адрес истца направлялись письма о невозможности выполнить работы по муниципальному контракту по причине необходимости выполнения дополнительного объема работ, подлежит отклонению.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, сторонами договора была установлена необходимость в объемах работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией и внесения в сметную документацию объемов работ с оплатой в счет непредвиденных расходов, в связи с чем была составлена локальная смета N 02-02, содержащая перечень работ и их стоимость, составляющую 132 706 руб.

Выполнение работ на сумму 132 706 руб. подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 07.12.2010 г.. и актом о приемке выполненных работ от 07.12.2010 г.., подписанными сторонами. Перечень работ, указанный в письме ответчика N 162 от 22.07.2010 г.., идентичен тем видам работ, которые выполнены и приняты по акту от 07.12.2010 г..

Доводы жалобы о том, что ответчик может выполнить работы только при условии выполнения дополнительных работ ООО "СПЕЦСТРОЙ"; что ответчиком в адрес истца направлялись письма о невозможности выполнить работы по муниципальному контракту по причине того, что ООО "СПЕЦСТРОЙ" необходимо выполнить испытание трубопроводов и монтаж оборудования в камере 2а, что также следует из письма третьего лица N 1637 от 04.08.2010 года, подлежат отклонению, поскольку ответчиком не представлено доказательств невозможности выполнения указанных в иске объемов работ без выполнения дополнительных работ ООО "СПЕЦСТРОЙ".

Кроме того, как следует из материалов дела, ответчиком был представлен проект мирового соглашения, направленный ответчиком в адрес истца 03.02.2011 г.., из которого следует, что ООО"ДонКоммунСтрой" обязуется выполнить оставшиеся работы по объекту "Закольцовка внеквартальных сетей водопровода 1-ой - очереди строительства района "Левенцовский", предусмотренные муниципальным контрактом N 12 от 03.06.2010 г.., в срок до 21.03.2011 г.., а истец отказывается от взыскания с ответчика неустойки в размере 3 138 725 руб. и оплачивает выполненные ответчиком работы. Мировое соглашение сторонами не подписано.

Суд первой инстанции установил, что перечень работ, подлежащих выполнению ответчиком по проекту мирового соглашения, аналогичен перечню работ, о выполнении которых заявлено истцом.

Из содержания мирового соглашения не следует, что выполнение ответчиком спорных работ обусловлено выполнением иных работ ООО "СПЕЦСТРОЙ".

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что фактически ответчик признал свою готовность выполнить оставшийся объем работ по объекту "Закольцовка внеквартальных сетей водопровода 1-ой - очереди строительства района "Левенцовский", в проекте составленного им же мирового соглашения.

В силу изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об обязании ответчика выполнить работы, указанные в иске с учетом произведенных уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Поскольку ответчиком были нарушены сроки выполнения работ, истцом также было заявлено требование о взыскании с общества неустойки в размере 3 138 725 руб. 70 коп.

В соответствии с частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее N 94-ФЗ) в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. При этом за нарушение срока выполнения работ неустойка может взыскиваться, если она установлена законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ). В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Из абзаца четвертого пункта 1 статьи 716 ГК РФ следует, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок. В силу пункта 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика о таких обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В деле отсутствуют доказательства, что подрядчик осуществил свое право на приостановление работ по причине невозможности их выполнения до выполнения работ ООО "СПЕЦСТРОЙ".

Поскольку факт нарушения обществом сроков выполнения работ по государственному контракту установлен судом, подтвержден материалами дела и не оспаривается, а доказательств наличия обстоятельств, определенных частью 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлено, вывод суда первой инстанции об обоснованности заявленного требования о взыскании неустойки соответствует статье 708 ГК РФ, которое правомерно удовлетворено Арбитражным судом Ростовской области в размере 82 145, 33 руб. с учетом применения положений ст. 333 ГК РФ.

Решение суда первой инстанции в части уменьшения неустойки сторонами не оспаривается.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения суда отсутствуют. Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2011 по делу N А53-18809/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Б.Т. Чотчаев О.А. Еремина