Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2011 г. N 15АП-5053/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-25922/2010

07 июля 2011 г.

15АП-5053/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Чотчаева Б.Т., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Абраменко Р.А.

при участии:

от ООО "Строительная компания "Проспект": Свистельников Роман Александрович, паспорт, по доверенности N 01 от 11.01.2011 г..

от Министерства культуры Ростовской области: Письменная Галина Борисовна, паспорт, по доверенности N 01-23/237 от 31.01.2011 г..

от Государственного учреждения культуры Ростовской области "Донская государственная публичная библиотека": представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом (почтовое уведомление N 50548)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Проспект"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.03.2011 по делу N А53-25922/2010

по иску Министерства культуры Ростовской области

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Проспект"

при участии третьего лица Государственного учреждения культуры Ростовской области "Донская государственная публичная библиотека"

о взыскании неустойки

принятое судьей Шиловой В.Д.

УСТАНОВИЛ:

Министерство культуры Ростовской области (далее - министерство, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Проспект" (далее - ООО "СК "Проспект", общество, ответчик) при участии третьего лица Государственного учреждения культуры Ростовской области "Донская государственная публичная библиотека" (далее - ГУК РО "Донская государственная публичная библиотека", учреждение, библиотека, третье лицо) о взыскании неустойки в размере 432 185 руб., начисленной за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту N 41 от 27.04.2010 г.. за период с 02.08.2010 г.. по 19.11.2010 г..

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21 марта 2011 года с ООО "СК "Проспект" в пользу Министерства культуры Ростовской области взыскано 43 218, 50 руб. пени. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с данным решением, ООО "СК "Проспект" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и просило судебный акт изменить, снизить размер неустойки исходя из количества дней просрочки равного 25 дням. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что 27.07.2010 г.., то есть за три дня до окончания срока исполнения обязательств по контракту, было подписано дополнительное соглашение с учетом указанных замечаний в техническом задании. Таким образом, на разработку и прохождение экспертизы проектной продукции условиями контракта отведено 95 календарных дней, а ответчик получил откорректированное техническое задание, без которого было невозможно слать разработанную проектную продукцию на экспертизу и выполнить принятые на себя обязательства в полном объеме, а именно получить положительное заключение экспертизы только на 92-й день. 28.07.2010 г.. исх. N 141 была подана заявка на проведение экспертизы в ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации" с последующим заключением договора на выполнение работ, в котором установлен срок проведения экспертизы 90 дней. Как указывает заявитель, заказчик был неоднократно информирован об обстоятельствах, свидетельствующих о невозможности своевременно выполнить обязательства по контракту по причине некорректно составленного технического задания. Как указывает заявитель, исчисление неустойки необходимо производить по истечении 90 дней с даты заключения дополнительного соглашения к контракту (27.07.2010 г..), то есть с 25.10.2010 г.. по 19.11.2010 г..

В судебном заседании представитель ООО "СК "Проспект" поддержал доводы апелляционной жалобы, которую просил удовлетворить, изменив решение суда первой инстанции.

Представитель Министерства культуры Ростовской области в судебном заседании указал на несостоятельность доводов жалобы и просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

ГУК РО "Донская государственная публичная библиотека", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии с частью 5 ст. 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.03.2011 по делу N А53-25922/2010 не подлежит отмене либо изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам открытого аукциона (лот 6), проведенного министерством культуры РО (протокол N 21-113Г/ПОАук от 08.04.2010 г..) между Министерством культуры Ростовской области (государственный заказчик), ГУК РО "Донская государственная публичная библиотека" (учреждение) и ООО "СК "Проспект" (исполнитель) был заключен государственный контракт N 41 от 27.04.2010 г.., по условиям которого исполнитель обязался разработать проектно-сметную документацию на монтаж систем противопожарной автоматики, (проектная продукция) по объекту ГУК РО "Донская государственная публичная библиотека", ул. Пушкинская, 175 А, в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), сметой (приложение N 2), подписанными сторонами и передать государственному заказчику проектную продукцию на бумажных носителях (5 экземпляров), электронном носителе (1 экземпляр), с предоставлением положительного заключения государственной экспертизы на проектную продукции (1 экземпляр, оригинал) и согласованием проектной продукции с соответствующими органами, а государственный заказчик обязался оплатить исполнителю выполненные работы в порядке и на условиях контракта.

В соответствии с п. 2.1 цена контракта составляет 396 500 руб., в том числе НДС. В цену контракта включаются работы по разработке проектно-сметной документации на монтаж систем противопожарной автоматики по объекту ГУК РО "Донская государственная публичная библиотека", ул. Пушкинская, 175А, проведению государственной экспертизы с получением положительного заключения на проектную продукцию, согласование с соответствующими органами и организациями проектной продукции.

Согласно п. 4.1 контракта исполнитель обязался выполнить работы, предусмотренные пунктом 2.1 контракта, в срок с даты подписания контракта до 01.08.2010 г.. Работы считаются выполненными исполнителем по контракту в целом и в срок, в полном объеме после подписания сторонами акта сдачи-приемки работ (без претензий) в объеме согласно п. 2.1 контракта в соответствии со всеми приложениями к контракту и передаче: проектной продукции на бумажных носителях (5 экземпляров) и на электронном носителе (1 экземпляр); положительного заключения государственной экспертизы на проектную продукцию (1 экземпляр, оригинал) (п. 4.2 контракта).

Письмом исх. N 58 от 16.04.2010 г.. ООО "СК "Проспект" известило заказчика о том, что в технических заданиях (приложения N 1 к государственным контрактам) по лотам N 6 и N 8 указана стадия проектирования "Рабочий проект", что не соответствует постановлению правительства РФ от 16.02.2008 г.. N 87 "О составе раздела проектной документации и требованиях к их содержанию".

В ответном письме N 01-23/1160 от 22.04.2010 г.. Министерство культуры Ростовской области указало, что Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г..N87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" установлены требования именно к проектной документации, а не требования к техническому заданию, на основании которого указанная документация разрабатывается.

Дополнительным соглашением N 1 от 27.07.2010 г.. к государственному контракту N 41 от 27.04.2010 г.. на основании письма ООО "СК "Проспект" от 17.06.2010 г.. N 98 стороны внесли изменения в техническое задание к государственному контракту. Пункты 5 и 6 технического задания изложены в новой редакции: 5. Вид строительства - капитальный ремонт; 6. Стадийность проектирования - проектная документация.

Также к государственному контракту было заключено дополнительное соглашение N 2 о замене "государственной экспертизы" на "негосударственную" на основании письма ООО "СК "Проспект" N 126 от 08.07.2010 г.. и письма ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной продукции" от 21.06.2010 г.. N 012/713.

Как следует из материалов дела, готовая проектная документация на монтаж противопожарной автоматики по объекту ГУК РО "Донская государственная публичная библиотека" с положительным заключением негосударственной экспертизы была представлена истцу 19 ноября 2010 г.., то есть с нарушением срока, установленного контрактом.

Оплата за выполненные работы была произведена истцом по платежному поручению N 81889 от 23.12.2010 г.. на сумму 396 500 руб.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по выполнению работ в установленный государственным контрактом срок истец направил в адрес ответчика претензии N 01-23/4189 от 13.11.2010 г.. о взыскании неустойки в размере 349 456, 64 руб. и N 01-23/4533 от 10.12.2010 г.. с требованием уплатить неустойку (пеню) в размере 1 % от цены контракта по государственному контракту N 41 от 27.04.2010 г.. за период с 02.08.2010 г.. по 19.11.2010 г.. в размере 432 185 руб.

Письмом от 30.11.2010 г.. N 262 ответчик отклонил претензию N 01-23/4189 от 13.11.2010 г.., указав, что нарушение сроков исполнения обязательств по контракту произошло по причине некорректно составленного государственным заказчиком технического задания.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения Министерства культуры Ростовской области в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Спорные правоотношения являются правоотношениями подряда для государственных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской и Федеральным законом N 94-ФЗ от 21 июля 2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. При этом за нарушение срока выполнения работ неустойка может взыскиваться, если она установлена законом или договором.

В соответствии с частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее N 94-ФЗ) в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Как следует из материалов дела, до даты заключения государственного контракта письмом N 58 от 16.04.2010 г.. ответчик сообщил истцу о несоответствии представленного контракта и приложения N 1 (Техническое задание) Постановлению Правительства от 16.02.2008 г.. N 87 "О составе разделов проектной документации и требования к их содержанию" с предложением внести корректировки в контракт и в техническое задание к контракту.

В ответном письме N 01-23/1160 от 22.04.2010 г.. Министерство культуры Ростовской области указало, что Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г..N87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" установлены требования именно к проектной документации, а не требования к техническому заданию, на основании которого указанная документация разрабатывается.

Письмом N 80 от 26.05.2010 г.. ответчик обратился с просьбой в адрес третьего лица оказать содействие в решение вопроса о выявленных несоответствиях и подписания дополнительного соглашения с внесенными изменениями.

Письмом N 98 от 17.06.2010 г.. ответчиком в адрес истца было направлено сообщение о том, что согласно пункта 5.1.12 контракта, если в процессе работы выявляется неизбежность получения отрицательных результатов или нецелесообразность дальнейшего проведения работ, каждая из сторон вправе направить письменное уведомление с предложением о приостановке работ. После получения уведомления о приостановке работ государственный заказчик и исполнитель обязаны в 5 - дневный срок принять совместное решение о дальнейшем продолжении работ, изменении условии или расторжении контракта.

Письмом N 122 от 07.07.2010 г.. ответчиком в адрес истца было направлено сообщение о готовности разработанной проектной продукции, с просьбой заключить дополнительное соглашение к контракту с учетом необходимых изменений.

Письмом N 126 от 08.07.2010 г.. ответчиком истцу вновь было сообщено о необходимости внесения изменений в контракт, а также о том, что согласно письму ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов" N 012/713 от 21.06.2010 г.. проектная документация государственной экспертизе не подлежит.

27 июля 2010 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 1 к государственному контракту N 41 от 27.04.2010 г.., согласно которому на основании письма ООО "СК "Проспект" от 17.06.2010 г.. N 98 стороны внесли изменения в техническое задание к государственному контракту. Пункты 5 и 6 технического задания изложены в новой редакции: 5. Вид строительства - капитальный ремонт; 6. Стадийность проектирования - проектная документация.

28 июля 2010 года между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 2 к контракту о замене государственной экспертизы на негосударственную на основании письма ООО "СК "Проспект" N 126 от 08.07.2010 г.. и письма ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной продукции" от 21.06.2010 г.. N 012/713.

03 августа 2010 года между ответчиком (заказчик) и ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной продукции" (исполнитель) был заключен договор N 1396/2010, по условиям которого исполнитель обязался провести по заданию заказчика негосударственную экспертизу проектной документации на капитальный ремонт объекта "Монтаж систем противопожарной автоматики по объекту ГУК РО "Государственная публичная библиотека", ул. Пушкинская, 175 А", а заказчик обязался принять и оплатить работы.

В соответствии с п. 3.1 договора N 1396/2010 исполнитель проводит в течение не более 90 дней негосударственную экспертизу представленной проектной документации и подготавливает заключение.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, заключив 28 июля 2010 года дополнительное соглашение N 2 и возложив указанным соглашением на ответчика обязанность по проведению негосударственной экспертизы проекта, за три дня до истечения срока выполнения работ по контракту (01.08.2010 г..), стороны должны были предполагать, что выполнение работ в срок, указанный в контракте является невозможным, в связи с чем нарушение срока выполнения работ было вызвано, в том числе, действиями истца, не обеспечившего своевременное внесение изменений в условия контракта.

Из части 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ следует, что вина заказчика является обстоятельством, освобождающим подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о начислении неустойки с 02.08.2010 г..

Поскольку в соответствии с п. 3.1 договора N 1396/2010 исполнитель проводит в течение не более 90 дней негосударственную экспертизу представленной проектной документации и подготавливает заключение, постольку суд апелляционной инстанции считает обоснованным начислять неустойку за просрочку выполнения работ по истечении 90 календарный дней с даты заключения дополнительного соглашения N 2 от 28.06.2010 г.., а именно с 27 сентября 2010 года.

Как уже было указано, готовая проектная документация на монтаж противопожарной автоматики по объекту ГУК РО "Донская государственная публичная библиотека" с положительным заключением негосударственной экспертизы была представлена истцу 19 ноября 2010 г.. на основании акта сдачи-приемки выполненных работ. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 27.09.2010 г.. по 18.11.2010 г.. (52 дня).

Согласно п.7.1 контракта за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, исполнитель обязан уплатить неустойку (пеню) в размере 1% от стоимости контракта за каждый день просрочки до момента фактического исполнения работ.

С учетом изложенного, размер пени за период с 27.09.2010 г.. по 18.11.2010 г.. составляет 206 180 руб.

При этом, несмотря на неверное определение судом первой инстанции периода взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ, решение суда первой инстанции не подлежит изменению в силу следующего.

Оценивая соразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что размер заявленной к взысканию неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства по выполнению работ, в связи с чем снизил размер неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г.. N 263-О).

В Информационном письме от 14.07.97г. N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении ее размера. В том случае, когда статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов (пункт 3 Информационного письма от 14.07.97 N 17).

Таким образом, исходя из установленного размера неустойки в п. 7.1 контракта - 1% в день и соответственно 360% в год, можно сделать вывод, что данный размер неустойки является чрезмерно высоким. Поэтому судом первой инстанции правильно был уменьшен размер взыскиваемой пени до 43 218, 50 руб.

Доводы жалобы о необходимости уменьшения размера неустойки исходя из ставки рефинансирования, действовавшей на дату подачи иска или вынесения решения, подлежат отклонению, поскольку применение судом первой инстанции ст. 333 ГК РФ не находится в зависимости от ставки рефинансирования ЦБ РФ. Как упоминалось ранее, в соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, снижение размера взыскиваемых процентов необходимо в случае его чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств, что является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ростовской области от 21.03.2011 по делу N А53-25922/2010 отсутствуют.

Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.03.2011 по делу N А53-25922/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Б.Т. Чотчаев О.А. Еремина